Het familiebedrijf schenken aan kinderen en kleinkinderen over de grens

In Archief, Interestingby robert

De Vlaamse Belastingdienst kijkt strenger toe

Stel u bent ondernemer. Ergens in de vorige eeuw vestigde u zich in België, maar uw kinderen en kleinkinderen wonen in Nederland. Hoe kunt u het best (en met een beperkte kostprijs) uw onderneming aan uw kinderen en kleinkinderen overdragen, en wat kost dat dan?

Als inwoner van het Vlaamse Gewest kan u, sedert 2012, de aandelen van uw familiale vennootschap schenken aan uw kinderen en kleinkinderen tegen een 0%-tarief zo een aantal voorwaarden zijn vervuld: zo moet u, als schenker, samen met uw familie, minstens 50% van de aandelen bezitten van de familiale vennootschap. Verder dient de vennootschap een (reële) economische activiteit uit te oefenen, en dient ze dit nog 3 jaar na de schenking te blijven doen.

De toepassing van het 0%-tarief vereist verder dat de schenking wordt vastgelegd in een authentieke, notariële, akte met enkele verplichte vermeldingen. Deze akte moet in België ter registratie worden aangeboden. Indien het 0%-tarief van toepassing is, komt doorgaans een Belgische notaris tussen voor het verlijden van de schenkingsakte, maar de akte kan evenzeer voor een Nederlandse notaris worden verleden, en vervolgens door de schenker zelf ter registratie worden aangeboden in België. Bij toepassing van het 0%-tarief, is er bij het overlijden van de schenker geen erfbelasting meer verschuldigd, ook al overlijdt de schenker binnen de drie jaar na de registratie van de schenkingsakte.

Meer en meer wenst een schenker dat aan de schenking van de aandelen van de familiale vennootschap aan de kinderen, onmiddellijk een schenking wordt gekoppeld van deze zelfde aandelen aan de kleinkinderen, onder meer om de aandelen binnen de familie te houden over de twee volgende generaties. Deze techniek heet de tweetrapsmaking of restschenking. Bij het overlijden van één van de kinderen (voor of na de schenker), wordt de schenking aan dit specifiek kind ontbonden, en komen de geschonken aandelen rechtstreeks toe aan de kleinkinderen. De Vlaamse Belastingdienst nam tot voor kort het standpunt in dat aan de voorwaarden voor de toepassing van het 0%-tarief alleen diende te zijn voldaan op de datum van het verlijden van de schenkingsakte: of de vennootschap, waarvan de aandelen werden geschonken, op het tijdstip van het overlijden van één van kinderen, zijnde de “startdatum” van de tweede schenking of restschenking, nog als een familiale vennootschap kwalificeerde was niet relevant. Dit betekende dat het 0%-tarief van toepassing bleef, ook indien de familiale vennootschap bij het overlijden van (bijvoorbeeld in Nederland) wonende kinderen, bijvoorbeeld 23 jaar na de datum van de schenking, niet langer als een familiale vennootschap kwalificeerde. Het betrof een soepele interpretatie van de Vlaamse Belastingdienst ten voordele van de belastingplichtige.

De techniek van de tweetrapsmaking of restschenking is in het bijzonder interessant indien de kinderen en kleinkinderen in Nederland wonen De kleinkinderen (Nederlandse rijksinwoners) verkrijgen immers rechtstreeks aandelen van hun grootouders (die in België wonen) bij het overlijden van hun ouder (Nederlands rijksinwoner) aan een tarief dat veel lager is dan het tarief van de Nederlandse schenkbelasting. Het tarief in de Nederlandse schenkbelasting kan oplopen tot 20% en bovendien kent Nederland slechts een gedeeltelijke vrijstelling voor ondernemingen (bedrijfsopvolgingsfaciliteit genaamd). Met betrekking tot de tweetrapsmaking of restschenking accepteert de Nederlandse fiscus in principe dat geen Nederlandse schenk-of erfbelasting verschuldigd is naar aanleiding van de verwerving van het restvermogen door het in Nederland wonend kleinkind, naar aanleiding van het overlijden van het in Nederland wonend kind, behalve in geval van remigratie van de schenker naar Nederland. De restschenking heeft immers in principe betrekking op roerend vermogen dat door een in België wonende schenker door middel van een tweetrapsmaking of restschenking is geschonken aan kinderen en kleinkinderen die in Nederland wonen. Nederland acht zich in die situatie niet bevoegd om te heffen (wat anders is dan de situatie waarbij een in Nederland wonend kind schenkt aan zijn eigen kind, in welk geval Nederland uiteraard wel mag heffen).

Echter, (té) mooie sprookjes blijven nooit lang duren.

De Vlaamse Belastingdienst heeft onlangs haar standpunt terzake een restschenking van aandelen van een familiale onderneming gewijzigd (zie omzendbrief 2015/2 dd. 15 december 2015).

Om na te gaan of de restschenking van de aandelen aan het kleinkind kan genieten van het 0% gunsttarief, zal de vennootschap moeten voldoen aan de voorwaarden gesteld oor een familiale vennootschap, ook nog op het ogenblik van het overlijden van het – kind (dat in Nederland woont). Indien dit niet zo is, zal het 3% tarief worden toegepast, namelijk het gewone tarief dat van toepassing is op schenkingen van roerende goederen (bijvoorbeeld een beleggingsportefeuille of aandelen van een niet-kwalificerende vennootschap). Dit betekent dan ook dat de eerste schenking aan de in Nederland wonende kinderen gebeurt met toepassing van het 0% tarief, en de tweede schenking aan de kleinkinderen tegen het 3% tarief. In ieder geval, ook na deze koerswijziging, blijft de techniek van de restschenking of tweetrapsmaking aan hun in Nederland wonende kinderen/kleinkinderen van aandelen van een familiale vennootschap een valabel planningsinstrument voor (groot)ouders die in België wonen. Immers het gewone tarief in de schenkbelasting voor vermogen dat naar Nederlandse maatstaven niet (meer) kwalificeert voor de Nederlandse bedrijfsopvolgingsfaciliteit loopt immers op tot 20%.

Wel zal oordeelkundig moeten worden omgesprongen met de wijze waarop in concreto gebruik zal worden gemaakt van de toepassing van het 0 % of 3% tarief, rekening houdend bijvoorbeeld met de bestaande “zevenjaarsperiode” (en dus niet de klassieke “driejaarsperiode”) indien wordt overwogen om te schenken zonder de schenkingsakte ter registratie aan te bieden in België.

Tot slot, het verleden wordt door de Vlaamse Belastingadministratie gelukkig met rust gelaten: de nieuwe interpretatieregels zijn van toepassing voor schenkingen verleden vanaf 10 januari 2016. Voor reeds uitgevoerde schenkingen, met restschenking aan in Nederland wonende kleinkinderen, wijzigt er niets.