Fiscaal regime van AOW in België

In Archiefby robert

Over de fiscale behandeling van de AOW-uitkering in België bestaat al geruime tijd ophef. Kan je ons daar iets meer over vertellen?

Om de discussie goed te begrijpen die op dit moment in België bestaat omtrent het fiscale regime van AOW moeten we eigenlijk eerst gaan wijzen op het verschil in concept dat ten grondslag ligt aan de opbouw van wettelijke pensioenen in Nederland en in België. Het is inderdaad zo dat in België, net zoals in veel andere landen van de Europese Unie, een aanspraak op een rustpensioen wordt geopend op basis van beroepswerkzaamheden. Dus u moet eigenlijk noodgedwongen beroepswerkzaamheden hebben verricht alvorens aanspraak te kunnen maken op een wettelijk rustpensioen.
In Nederland echter is dat concept helemaal anders. Daar is het eerste pijler pensioen, de AOW, eigenlijk een volksverzekering. Een volksverzekering, zoals de term het eigenlijk al aangeeft, is erop gebaseerd dat het open staat voor alle ingezetenen van Nederland. Dit betekent concreet dat wanneer men in Nederland woont gedurende de opbouwperiode van de AOW (dat is in de regel vanaf je 15e verjaardag tot en met de AOW-leeftijd, die op dit moment op 65,5 jaar ligt), dat dat voldoende is om een AOW-uitkering te krijgen. Dus er is eigenlijk geen noodzaak om een beroepswerkzaamheid te hebben om AOW-rechten te openen.

Jaaraangifte
Dat is eigenlijk de achtergrond waartegen we de discussie moeten bekijken. Wanneer een Nederbelg hier een AOW ontvangt dan zal hij in zijn aangifte zijn wereldinkomen moeten aangeven, want hij is een Belgisch rijksinwoner, dus ook zijn Nederlandse AOW-uitkering. In overeenstemming met het pensioenartikel van het Belgisch-Nederlands dubbel belastingverdrag is de heffingsbevoegdheid toegewezen aan België. We kijken op basis van Belgisch fiscaal intern recht of die AOW-uitkering belastbaar is. De wettekst vindt u in artikel 34 par. 1.1 van ons fiscaal wetboek. Dit artikel stelt pensioenen belastbaar, met name de pensioenen en lijfrente of tijdelijke rente, alsmede als zodanig geldende toelagen die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking hebben op een beroepswerkzaamheid.

Nooit gewerkt
Dus de Belgische wettelijke bepaling neemt eigenlijk in zijn tekst op de verwijzing naar de beroepswerkzaamheid. Aanvankelijk was het hier in België geen probleem om AOW belastbaar te stellen, omdat iedereen er vanuit ging dat artikel 34 par. 1.1 wettelijke pensioenen viseerde en dat men er vanuit ging dat een AOW ook een wettelijk pensioen was, wat in feite zo is. Ik herinner mij een arrest van het Hof van Beroep van Antwerpen uit 1994 die schreef: een AOW, gelet op zijn sociaal zekerheidsrechtelijk karakter, wordt vermoed een band te hebben met een beroepswerkzaamheid. Niemand maalde erom dat een AOW in België belastbaar was. Maar er zijn situaties waar men een AOW kan krijgen zonder dat er een beroepswerkzaamheid ten grondslag aan ligt en als men dan naar de wettekst kijkt van artikel 34, die effectief een band met de beroepswerkzaamheid vereist, dan zullen er toch een aantal situaties zijn waarin de AOW niet belastbaar moet worden geacht, omdat het dus niet voldoet aan de voorwaarden van de wet.

Is er dan een evolutie merkbaar in de Belgische rechtspraak sedert het ophefmakend arrest van 27 november 2007 van het Hof van Beroep van Antwerpen? Wat zijn de nieuwe tendensen?

Ja, we zijn ondertussen bijna tien jaar verder in die rechtspraak. In het ophefmakend arrest van 2007 van het Hof van Beroep van Antwerpen werd gesteld dat een AOW niet belastbaar is, niettegenstaande dat het een situatie betrof van iemand die altijd in Nederland heeft gewoond en gewerkt. Het arrest zegt eigenlijk dat bij wonen en werken in Nederland de band met wonen eigenlijk al voldoende is om een AOW op te bouwen, zodanig dat er eigenlijk geen sprake is van een band met de beroepswerkzaamheid. Dat zorgde natuurlijk voor veel ophef onder de Nederbelgen, die ineens zagen dat hun AOW toch niet belastbaar zou zijn.
De belastingdienst zag dat met lede ogen aan en heeft een cassatievoorziening ingediend. Het Hof van Cassatie heeft het Hof van Beroep in Antwerpen terechtgewezen en heeft gezegd van kijk, in het arrest van 27 november 2007 heeft u eigenlijk een verkeerde toepassing gemaakt van de AOW-wet. De advocaat-generaal heeft in zijn advies gezegd dat de link met de beroepswerkzaamheid eigenlijk toch wel zwaarder doorweegt dan de link met het wonen in Nederland. Hij argumenteert dat wanneer men altijd in Nederland woont, maar minstens gedurende 3 maanden elders gaat werken, dan is men niet meer verplicht verzekerd in de AOW. Dat geeft volgens het Hof van Cassatie aan dat de link met beroepswerkzaamheid toch zwaarder doorweegt dan de link met wonen in Nederland.

In concreto
Het Hof van Cassatie heeft dan het arrest van het Hof van Beroep van Antwerpen verbroken en doorverwezen naar het Hof van Beroep van Gent om opnieuw uitspraak te doen over diezelfde feiten. Het is het Hof van Beroep van Gent die een tendens is gestart die tot op vandaag verfijnd is geworden, met name de in concreto benadering. Dit wil zeggen dat het Hof van Beroep van Gent voor het eerst, sinds het Hof van Beroep van Antwerpen in 2007, een in concreto benadering toegepast: in concreto kijken of de AOW opgebouwd is op basis van wonen dan wel op basis van werken. In het aangehaalde geval betrof het iemand die in Nederland woonde en er ook werkte. Het Hof van Beroep van Gent concludeert dat er een verband is met een beroepswerkzaamheid: de AOW is belastbaar. De lagere rechtspraak volgde die benadering en ook het Hof van Cassatie in twee arresten van 15 maart 2015 hebben die in concreto benadering gevolgd. In een arrest van het Hof van Beroep van Antwerpen is er bijvoorbeeld AOW geanalyseerd van een echtpaar dat altijd in Nederland heeft gewoond. Daar komt het Hof tot het besluit dat de AOW van meneer belastbaar is omdat meneer in Nederland heeft gewerkt, terwijl de AOW van mevrouw niet belastbaar werd gesteld omdat mevrouw geen werkzaamheden heeft verricht in Nederland.

Perioden
Ondertussen heeft het Hof van Beroep van Gent in februari 2015 opnieuw een interessante uitspraak gedaan en heeft zij de in concreto bepaling die zij zelf heeft gelanceerd verfijnd. Het Hof heeft wel degelijk het dossier in concreto bekeken en gesteld dat tijdens de opbouw van de AOW, tussen de 15e verjaardag en de AOW-leeftijd, de betrokkene eigenlijk een aantal perioden heeft gehad. Een eerste periode betreft tussen de 15e verjaardag en de 25e verjaardag, waar meneer heeft gestudeerd. Dan is er een periode van 10 jaar geweest waar betrokkene in Nederland werkzaamheden heeft verricht. Nadien is hij in het buitenland gaan werken, maar is vrijwillig bijdragen blijven betalen voor de opbouw van de AOW, want betrokkene wenste een volledige AOW-uitkering te krijgen op zijn 65ste. Dus men kan eigenlijk zeggen dat er 10 jaar effectief aangetoond kan worden dat er een band is met een beroepswerkzaamheid. De overige 40 jaar, dus de 10 jaar studie en de 30 jaar tewerkstelling in het buitenland met vrijwillige bijdrage AOW-premie, vertonen geen enkel band met de beroepswerkzaamheden en moeten vrijgesteld worden. Dat is natuurlijk een interessante piste voor veel mensen, want op die manier kan men toch minstens een gedeelte van de AOW in België vrijstellen.
Je moet er wel bijzeggen dat de belastingdienst met die tendens niet akkoord is en dus ook een cassatievoorziening heeft ingediend. Er wordt verwacht dat het Hof van Cassatie over deze zaak begin volgend jaar uitspraak zal doen.

In welke gevallen kan een belastingvrijstelling van de AOW worden verdedigd?

Er zijn mijns inziens 3 soorten situaties waarin onbelastbaarheid van AOW verdedigd kan worden.

Vrijwillige premiebetaling
Een eerste situatie is bijvoorbeeld iemand die in Nederland gewoond heeft maar Nederland verlaat om in het buitenland te gaan werken en niettegenstaande de buitenlandse tewerkstelling toch opteert om verdere opbouw te plegen voor de AOW door vrijwillige premiebetaling. Bijvoorbeeld iemand die in België komt werken en effectief verhuist naar België en Belgisch rijksinwoner wordt maar toch premies betaalt voor de opbouw van de AOW zal mijns inziens in België niet belastbaar zijn, tenminste wanneer die vrijwillig betaalde premies niet in aftrek gebracht zijn tijdens de opbouw. In het algemeen kan men daar stellen dat er onbelastbaarheid verdedigd kan worden van de AOW-uitkering omdat de opbouw op vrijwillige basis is gebeurd en er geen band is met een beroepswerkzaamheid.

Geen beroepswerkzaamheid
Een tweede situatie waarin de AOW vrijgesteld moet worden in België lijkt mij de situatie te zijn van iemand die altijd in Nederland gewoond heeft en dus de volledige periode verzekerd is voor de AOW zonder dat hij daar beroepswerkzaamheden heeft verricht. Dan kan er op basis van artikel 34 geen sprake zijn van belastbaarheid omdat er geen enkele beroepswerkzaamheid ten grondslag ligt van die AOW. In deze gevallen stellen cliënten mij dan wel de vraag hoe zij moeten bewijzen dat zij niet in Nederland hebben gewerkt, want dat is een negatief bewijs. Het antwoord daarop is dat de belastingdienst moet bewijzen dat zij wel gewerkt hebben. Het is de belastingdienst die de bewijslast heeft om iets belastbaar te stellen. Dus als zij op basis van art. 34 willen stellen dat de AOW belastbaar is, gaan zij ook moeten aantonen dat er een band is met een beroepswerkzaamheid. Op dat vlak zijn er niet zoveel problemen voor die personen die de vrijstelling van AOW willen verkrijgen.

Pro rato
Een derde situatie waarin we vrijstelling van de AOW kunnen verdedigen, of toch minstens pro rato, zijn de mensen die in Nederland gewoond hebben en er eventueel ook gewerkt hebben. Daar kunnen we op basis van de meest recente rechtspraak verdedigen dat minstens voor de periode dat zij gestudeerd hebben er geen link is met de beroepswerkzaamheid en dus dat er ten belope van die jaren geen belastbaarheid is. Als we uit gaan van de situatie die we in veel gevallen voorkrijgen, wordt er toch tussen de 15e en 25e verjaardag gestudeerd. Het komt dus eigenlijk neer op 1/5 vrijstelling van de AOW, wat toch niet onaanzienlijk is.

Er zijn meer situaties waarin mensen AOW kunnen opbouwen en waarin we kunnen nagaan of er pro rato vrijstelling van de AOW mogelijk is. Het komt mij voor dat het aanbeveling verdient om elk dossier individueel en in concreto te gaan bekijken om dat te bepalen. De vraag is natuurlijk of het wel de moeite loont. Op jaarlijkse basis zullen misschien de financiële belangen om een vrijstelling te claimen gering zijn, maar gelet op de levensverwachting van mensen en het feit dat een jaarlijks weerkerend probleem of gegeven is, lijkt het mij toch wel de moeite te lonen.