Dubbele winst bij verliezen Rechtpraak Hoge Raad biedt nieuwe kansen over de grens

In Archiefby robert

Op 1 maart van dit jaar heeft de Nederlandse Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan in een Nederbelgische situatie. In deze bijdrage lichten wij de uitspraak kort toe. Daarna zullen wij aangeven welke kansen deze nieuwe rechtspraak biedt om met verliezen geld te verdienen.

De casus van de Hoge Raad
In de casus van de Hoge Raad ging het om een inwoner van België, verder te noemen de heer X. Deze heer X was enig aandeelhouder van een in Nederland gevestigde BV. Hij had aan deze BV aanzienlijke sommen geld geleend, tot wel ƒ 12.750.000 (€ 5.785.697).

X
België

Nederlandse
BV

Nederland
Leningen ƒ 12.750.000

De heer X verwachtte dat de BV deze vordering niet geheel terug zou kunnen betalen en wilde daarom voor een bedrag van € 726.048 de vordering afwaarderen. Zo’n afwaardering kan fiscaal heel interessant zijn: de afwaardering van een vordering op een eigen BV vindt namelijk plaats in box 1 (terbeschikkingstellingsregeling). Dit betekent dat het verlies progressief aftrekbaar is (tot 52%). De belastingdienst neemt dus tot 52% van het verlies voor haar rekening. Dit verlies kan worden verrekend met ander inkomen in box 1, bijvoorbeeld met looninkomsten.

De vraag was of onder het belastingverdrag tussen Nederland en België deze afwaardering ook mogelijk was. De precieze vraag is welk land over waardeveranderingen mag heffen: het woonland (België) of het bronland (Nederland). Het ging in dit geval om het oude belastingverdrag, maar de uitspraak kan evenzeer worden toegepast op het huidige nieuwe verdrag. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat België heffingsbevoegd is. In deze situatie hoefde Nederland dus geen aftrekpost toe te staan. De heer X kreeg dus geen gelijk.

Het belang van deze uitspraak zit erin dat de Hoge Raad duidelijk aangeeft welk verdragsartikel van toepassing is in een situatie met een afwaardering van een vordering: de Hoge Raad ligt toe dat artikel 13 inzake de vermogenswinsten van toepassing is (ook al gaat het hier om een verlies en ook al wordt er in het artikel gesproken over “inkomsten uit vervreemding”).

Hoe had deze casus uitgepakt onder het nieuwe verdrag. Onder het nieuwe verdrag zou deze casus vallen onder de vijfde paragraaf van artikel 13. Deze bepaling stelt dat Nederland heffingsbevoegd is, onder de voorwaarde dat er nog een conserverende aanslag op de aandelen openstaat. Staat er echter geen conserverende aanslag (meer) open, dan is de woonstaat België bevoegd. Daarmee is de verdeling van het heffingsrecht duidelijk en weet een belastingplichtige ook waar hij aan toe is.
Voorbeeld A
De heer A is in 2007 verhuisd naar België. Hij bezat op dat moment alle aandelen in een Nederlandse BV. Voor de waarde van de aandelen van de BV op dat moment, krijgt hij een conserverende aanslag opgelegd. De conserverende aanslag blijft staan voor tien jaar.

De onderneming heeft cash flow nodig en daarom heeft de heer A inmiddels een flink bedrag aan de BV geleend: € 1 miljoen. Hij verstrekt de leningen onder zakelijke voorwaarden.
Vervolgens blijkt dat door de crisis de zaken op zich goed gaan, maar de debiteuren slecht of vaak zelfs niet betalen. Dit brengt de onderneming in de problemen. In 2013 komt hij tot de conclusie dat te verwachten valt dat zijn lening niet volledig terugbetaald zal worden. De waarde van de vordering is daarom afgenomen. De heer A wil de vordering afwaarderen, bijvoorbeeld van € 1 miljoen tot € 500.000. Dit betekent dat hij een verlies in box 1 claimt van € 500.000. Omdat aan hem een conserverende aanslag is opgelegd en deze aanslag nog openstaat in 2013, is Nederland heffingsbevoegd over deze vordering. Nederland moet de afwaardering dus toestaan. Het verlies van € 500.000 in box 1 in privé kan hij afzetten tegen positief inkomen in box 1 van de afgelopen drie eerdere jaren en daarna verrekenen met inkomen van de negen komende jaren.

Zou de vordering verder in waarde dalen dan kan de heer A een verder verlies nemen. En als de vordering in waarde zou stijgen, dan moet de heer A hierop winst nemen.
De uitkomst is dus duidelijk anders dan in de casus van de Hoge Raad. Dit heeft als reden dat onder het nieuwe verdrag het heffingsrecht toekomt aan Nederland, onder de voorwaarde dat er nog een conserverende aanslag openstaat. Staat er geen conserverende aanslag (meer) open, dan is het heffingsrecht toegewezen aan België en kan er geen verlies worden genomen in Nederland.

Kansen en mogelijkheden
Omdat deze uitspraak duidelijkheid geeft, biedt het ook mogelijkheden. Het maakt bijvoorbeeld de zogenoemde “turbovorderingen” mogelijk. Dit zijn vorderingen die aftrekbaar zijn afgewaardeerd en vervolgens onbelast weer “vollopen”. Dit biedt veel mogelijkheden. Op basis van voorbeeld A schetsen wij twee verschillende mogelijkheden.

Voorbeeld B: De herstart
Wij gaan verder met de situatie van de heer A. In 2014 blijkt dat het een aflopende zaak is met de onderneming. Hij claimt nu de volledige aftrek van zijn vordering. Er resteert nog € 500.000, zodat zijn volledige aftrekbare verlies € 1 miljoen wordt. Tegen een belastingtarief in box 1 van 52% wil dat zeggen dat hij in totaal van de Nederlandse belastingdienst € 520.000 kan terugkrijgen op een geleend bedrag van € 1 miljoen. De heer A wil voorlopig niet meer ondernemen. Hij behoudt de aandelen en de vordering, die beide op dat moment niets meer waard zijn.

Enige jaren later, het is inmiddels 2018, begint het toch weer te kriebelen. De heer A begint een nieuwe onderneming in dezelfde BV. En de nieuwe activiteiten blijken een groot succes. De BV floreert en is na verloop van een aantal jaren in staat om de schuld aan de heer A van € 1 miljoen wel af te lossen.
Deze vordering is door de heer A in het verleden aftrekbaar afgewaardeerd naar € 1. Het feit dat de vordering nu weer “volwaardig” wordt, is dus een winst voor de heer A van (afgerond) € 1 miljoen. Maar anders dan in het verleden is er nu geen conserverende aanslag meer. De conserverende aanslag is namelijk na tien jaar geëindigd. En omdat er geen conserverende aanslag meer is, heeft Nederland geen heffingsrechten meer: de waardeaangroei (vermogenswinst) van de vordering van € 1 naar € 1 miljoen is voor de heer A onbelast. De belastingteruggaaf, oplopend tot € 520.000, is dus definitief en kan niet worden teruggenomen.

En voor de heer A betekent dat ook dat hij de eerste € 1 miljoen onbelast uit zijn vennootschap kan onttrekken. Dit hoeft niet in de vorm van een dividend plaats te vinden. Als hij deze € 1 miljoen als dividend zou laten uitkeren, dan zou hierover in totaal 36,25% belasting zijn verschuldigd (15% Nederlandse heffing + 25% Belgische personenbelasting). Ook deze heffing hoeft dus niet te worden betaald.

Voorbeeld C: Verkoop aan een derde
Het uitgangspunt ook hier is de situatie zoals beschreven in het eerste voorbeeld met de heer A. Ook hier wordt in 2014 de volledige aftrek van zijn vordering toegepast, waarmee zijn volledige aftrekbare verlies € 1 miljoen wordt. Tegen een belastingtarief in box 1 van 52% wil dat zeggen dat hij in totaal van de Nederlandse belastingdienst € 520.000 kan terugkrijgen.

De heer A wil nu niet meer ondernemen. Hij verkoopt daarom de vordering en de aandelen in de BV aan de heer Q. Deze heer Q is (aantoonbaar) geen naast familielid, maar een derde. Omdat de aandelen en de vordering niets meer waard zijn, verkoopt hij deze samen voor een bedrag van € 1. De heer Q krijgt daarmee de aandelen en de vordering van nominaal € 1 miljoen voor een koopsom van € 1. Deze verkoop leidt niet tot fiscale problemen bij de heer A, omdat hij aantoonbaar slechts € 1 ontvangt voor de verkoop. Ook voor de conserverende aanslag levert dit geen fiscale problemen op.

A € 1 Q
België

Nederlandse
BV

Nederland
Lening € 10 miljoen
(waarde € 1)

De heer Q start nieuwe activiteiten op in de BV en hij is daarin zeer succesvol. Het vermogen in de BV groeit en de vennootschap is na verloop van een aantal jaren in staat om de vordering van € 1 miljoen af te lossen.
Deze vordering heeft de heer Q voor € 1 gekocht. Hij maakt dus een winst op deze vordering van (afgerond) € 1 miljoen. De heer Q heeft geen conserverende aanslag voor de aandelen in de Nederlandse BV. Hij heeft de aandelen immers gekocht van de heer A; hij is niet geëmigreerd met dit aandelenbezit. En omdat hij geen conserverende aanslag heeft, heeft Nederland geen heffingsrecht: de waardeaangroei (vermogenswinst) van de vordering is voor de heer Q dus onbelast. Dit is opvallend omdat de waardevermindering indertijd wel aftrekbaar is geweest bij de heer A.

En voor de heer Q is er nog meer voordeel. Niet alleen is de waardestijging onbelast, hij kan de lening ook belastingvrij af laten lossen. Hij kon op deze wijze € 1 miljoen onbelast uit de vennootschap onttrekken. Als hij deze € 1 miljoen daarentegen als dividend had laten uitkeren, dan zou hierover in totaal 36,25% belasting zijn verschuldigd (15% Nederlandse heffing + 25% Belgische personenbelasting). Doordat hij deze lening heeft, kan hij nu tot een bedrag van € 1 miljoen onbelast gelden uit de vennootschap ontvangen. De heer Q bespaart hiermee € 362.500 (€36,25% van € 1 miljoen).

De heer A had in totaal € 1 miljoen geleend aan de BV. Na de afwaarderingen verkoopt hij de aandelen en de vordering aan een derde. Door een combinatie van fiscale regelingen kan er op een lening van € 1 miljoen een belastingbesparing worden gerealiseerd van in totaal € 520.000 (voor de heer A) + € 362.500 (voor de heer Q) = € 862.500.

Voordelen in mindere tijden
Uit de voorbeelden blijkt wel dat het veel verschil maakt of er nog een conserverende aanslag op aanmerkelijk belangaandelen openstaat of niet meer. Als er een conserverende aanslag is, mag Nederland heffen over zowel waardedalingen als waardestijgingen op een vordering op de eigen BV. Maar zodra de conserverende aanslag is vervallen, houdt het Nederlandse heffingsrecht op. In de voorbeelden is het gevolg dat een verlies eerst wel aftrekbaar is, maar de latere waardeaangroei niet meer belast kan worden. Een Nederlandse belastingteruggaaf wordt op die manier definitief. Het voordeel kan oplopen tot 52% van het uitgeleende bedrag en daarnaast kan het bedrag van de lening later onbelast uit de vennootschap worden onttrokken. Ook in mindere tijden zijn er dus zeer interessante fiscale voordelen te vinden.

hits=161= / id=3209=