Memorie van toelichting (bij Verzoekschrift voorziening in cassatie AOW / Wim Harkx)

In Archiefby robert

behorende bij Verzoekschrift Voorziening in Cassatie
van Doctor Wilhelmus Antonius Jacobus Maria Harkx inzake het cassatieberoep gericht tegen het arrest nr. 2012/AR/1305 van 21 mei 2013 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen.

Inhoudsopgave 2

I. De belastbaarheid van de AOW-uitkering 3
I.1 De interpretatie van de Nederlandse AOW-wetgeving door de Belgische Belastingdienst en rechtspraak 3
I.2 Het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid 4
I.3 Het Nederlandse pensioenstelse 5
I.4 De juiste interpretatie van de Nederlandse AOW-wetgeving 5
I.5 De Belgische interpretatie van de AOW en de vigerende Europese wetgeving 7
I.6.0 Het arrest van het Hof van Cassatie 10
I.6.1 De conclusie van Advocaat-Generaal D. Thijs 10
I.6.2 De (on)logica in de conclusie van de Advocaat-Generaal 11
I.7 Het arrest nr. 39766/05 van het EHRM van 7 juli 2011 18

I.8 Besluit 19

II Inventaris van overgelegde bewijstukken 21

I. De belastbaarheid van de AOW-uitkering
I.1 De interpretatie van de Nederlandse AOW-wetgeving door de Belgische Administratie en rechtspraak
Sinds de circulaire van 29 oktober 1980 was de Belgische belastingadministratie van oordeel dat er in alle gevallen een rechtstreeks of onrechtstreeks verband bestond tussen de Nederlandse AOW-uitkering en een vroegere beroepsactiviteit. De rechtspraak volgde in deze normaliter de belastingadministratie, zie voor nadere informatie Bernard Peeters, Het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag. Een artikelsgewijze bespreking. Tweede volledig herziene editie. Brussel 2008, p. 546-547.
De interpretatie van de Nederlandse Algemene ouderdomswet (AOW ) die tot het arrest F.08.0040.N van het Hof van Cassatie van 12 november 2009 normaliter door de Belgische Belastingdienst en rechtspraak werd gehanteerd, kan als volgt worden samengevat:
1. “De Algemene ouderdomswet (AOW) heeft als doel de hele bevolking van Nederland een verzekering te geven tegen de financiële gevolgen van ouderdom. Deze AOW-uitkering beoogt op zijn minst de compensatie van een feitelijk verlies aan inkomsten uit arbeid, het herstel van een bestendige inkomensderving toe te schrijven aan een arbeidsongeschiktheid die zijn oorzaak vindt in het bereiken van zijn pensioenleeftijd.”

2. “De Nederlandse Algemene Ouderdomswet-uitkering, afgekort AOW-uitkering, maakt normaal en gebruikelijk een beloning uit voor een vroegere dienstbetrekking en het is niet omdat op grond van een solidariteitsgedachte bepaalde personen die geen dienstbetrekking uitoefenden, toch een AOW-uitkering kunnen krijgen, de aard van die uitkering gewijzigd wordt. Bijgevolg heeft de AOW-uitkering rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking op een beroepswerkzaamheid.”
Uit een grondige bestudering van de verschillende vonnissen en arresten in deze materie moet geconcludeerd worden dat er voor bovengenoemde interpretatie geen enkele bewijsgrond wordt gegeven. Nergens wordt verwezen naar Nederlandse wetgeving ter adstructie van deze interpretatie. Nergens wordt verwezen naar uitspraken van bv. Nederlandse hoogleraar-deskundigen, Nederlandse instanties, Nederlandse bewindspersonen of naar Nederlandse gerechtelijke uitspraken. In alle uitspraken ontbreekt iedere bronvermelding voor deze interpretatie.
Bij volledige afwezigheid van ieder bewijs van juistheid voor deze interpretatie kan dan ook niet anders dan worden vastgesteld dat hier sprake is van een stereotiep voorbeeld van wat men in de argumentatieleer een petitio principii noemt, in het Nederlands aangeduid als cirkelredenering, ook wel tunnelredenering genoemd. Een wijze van redeneren waarbij reeds als juist aangenomen wordt, wat nog bewezen moet worden. Reeds Aristoteles keerde zich fel tegen deze wijze van argumenteren. De cirkelredenering: “Het is zo, omdat (ik vind dat) het zo is”, met een bewijsgrond die ten onrechte als bewezen beschouwd wordt, dient te allen tijde vermeden te worden.

I.2 Het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid
Het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid bestaat uit:
a. Volksverzekeringen, zoals bv. Algemene Ouderdomswet (AOW) en Algemene nabestaandenwet (Anw). Zij gelden, in de wet omschreven uitzonderingen daargelaten, voor alle ingezetenen. Het ingezetenschap is voor een Nederlandse ingezetene de enige voorwaarde om voor een uitkering uit de volksverzekeringen in aanmerking te komen.
b. Werknemersverzekeringen, zoals bv. Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA), de opvolger van de vroegere Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en Werkloosheid-wet (WW). Zij gelden uitsluitend voor werknemers en met hen gelijkgestelden.
c. Sociale voorzieningen, zoals bv. Wet werk en bijstand (WWB), voorheen Algemene bijstandswet (Abw). De sociale voorzieningen gelden in principe voor alle ingezetenen.

Voor een volledig overzicht van het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid zie: Prof. Mr. S. Klosse/ Prof. Mr. F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, 10de druk, Deventer 2010.
Het Belgische stelsel van sociale zekerheid verschilt essentieel van het Nederlandse stelsel. In België be-staat er geen volksverzekering zoals de AOW, waaraan men rechten kan ontlenen louter en alleen op grond van het ingezetenschap. Het Belgische ouderdomspensioen heeft altijd rechtstreeks of onrecht-streeks betrekking op een vroeger uitgeoefende beroepsactiviteit. In Nederland geldt dit wel voor het aanvullende bedrijfspensioen, maar niet voor de AOW-uitkering.
Voor een niet-inwoner van Nederland die op grond van in Nederland in loondienst verrichte werkzaam-heden verzekerd is voor de Algemene Ouderdomswet (AOW), bestaat er wel een rechtstreeks of on-rechtstreeks verband met een vroeger uitgeoefende beroepsactiviteit.
Door te stellen dat er ook voor een Nederlandse ingezetene bij de Nederlandse Algemene Ouderdoms-wet (AOW) sprake is van een rechtstreeks of onrechtstreeks verband met een vroeger uitgeoefende be-roepsactiviteit beschouwen de Belgische belastingadministratie en rechtspraak de AOW als een werkne-mersverzekering en niet als een volksverzekering. Daardoor geven zij een onjuiste interpretatie van de Nederlandse Algemene Ouderdomswet (AOW).

I.3 Het Nederlandse pensioenstelsel

Het Nederlandse pensioenstelsel bestaat uit drie pijlers:

a. Overheidsvoorzieningen: AOW-uitkering
b. Aanvullende pensioenen: collectieve pensioenen via de werkgever
c. Individuele pensioenvoorzieningen: bv. koopsommen, lijfrenten, levensverzekeringen
Zie voor een uitvoerige beschrijving van het Nederlandse pensioenstelsel de brochure van het Ministerie van Sociale zaken en Werkgelegenheid, Het Nederlandse pensioenstelsel. Den Haag 2009. Ook te raad-plegen via www.rijksoverheid.nl/brochures.
De premieheffing voor de AOW geschiedt via de belastingdienst. De AOW-premie wordt – in tegenstel-ling tot de bedrijfspensioenpremie – niet geheven op loon of salaris van een beroepsactiviteit, maar op het inkomen uit de eerste en tweede schijf van box 1, Inkomen uit werk en woning, van de Wet inkom-stenbelasting 2001. Tot box 1 behoren niet alleen loon en salaris, maar o.a. ook winst uit onderneming; periodieke uitkeringen als studiebeurzen, overheidssubsidies; inkomsten uit eigen woning, enz. De AOW-premie wordt geheven op inkomen, ongeacht of dit inkomen door een beroepsactiviteit en/of anders-zins wordt verkregen. (Tot 2001 werd er ook premie geheven op inkomsten uit vermogen.) Er is geen sprake van solidariteit tussen personen die een beroepsactiviteit uitoefenen en personen die geen be-roepsactiviteit uitoefenen, maar van solidariteit tussen personen die inkomen hebben en personen die geen inkomen hebben. Een inmiddels niet onbelangrijk deel van de AOW-middelen, in 2012 ruim 10 mil-jard euro, bijna 40% van de AOW-uitgaven, wordt gevormd door een bijdrage van de overheid uit de al-gemene middelen.

I.4 De juiste interpretatie van de Nederlandse AOW-wetgeving.
Het Hof van Beroep te Antwerpen heeft de bijna 30 jaar lang gehanteerde cirkelredenering doorbroken en zonder enige premisse de aan het Hof ter beoordeling voorgelegde casus behandeld.
Op grond van aan het Hof overgelegde bewijsstukken komt het Hof van Beroep te Antwerpen in zijn Arrest A07/1267 van 27 november 2007 tot de conclusie, dat de AOW-uitkering op generlei wijze rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een beroepsactiviteit.
Doordat het Hof in zijn motivering het woord “onderdaan” gebruikt in plaats van “ingezetene”, ziet het Hof van Cassatie van België zich in zijn Arrest F.08.0040.N van 12 november 2009 genoodzaakt Arrest A07/1267 van 27 november 2007 te verbreken. Door het foutieve woordgebruik wordt er een verkeerde uitleg van de Nederlandse Algemene Ouderdomswet gegeven, concludeert het Hof van Cassatie terecht.
Belangrijk is wel vast te stellen dat het Hof van Cassatie hier uitdrukkelijk erkent dat een beslissing alleen gebaseerd kan zijn op de juiste interpretatie van de Nederlandse AOW-wetgeving.
Het Hof van Cassatie heeft de beperkte zaak verwezen naar het Hof van Beroep te Gent, dat in zijn arrest 2010/AR/762 van 12 november 2011 uitspraak heeft gedaan. “Om te bepalen of de AOW-uitkering ver-band houdt met de Nederlandse wetgeving moet gebruik gemaakt worden van de Nederlandse wetge-ving en van de in Nederland bevoegde rechtscolleges”, aldus het Hof op p. 4. Betrokkene heeft in Nederland gewerkt en loonbelasting betaald. “Hij is weliswaar naar België komen wonen in 1988 doch bleef de laatste twaalf jaar werken in Nederland. Er bestaat dus een verband tussen het AOW-pensioen en de beroepswerkzaamheid”, p. 5. “Zeker voor die periode is het pensioen uitsluitend het gevolg van de beroepswerkzaamheid”, conclusie van de Advocaat-Generaal. (stuk 1, p. 4)

Blijkbaar had betrokkene geen pro-rata-temporisvoorziening gevorderd, waarbij een onderscheid ge-maakt werd tussen de periode dat hij Nederlandse ingezetene en de periode dat hij geen Nederlandse ingezetene was, zodat het Hof van Beroep te Gent waarschijnlijk niet anders kon oordelen dan dat er een verband bestaat tussen de AOW-uitkering en de beroepswerkzaamheid.
Omdat het Hof van Cassatie nadrukkelijk heeft uitgesproken dat een beslissing dient gebaseerd te zijn op de juiste interpretatie van de Nederlandse AOW-wetgeving en omdat voor de door de belastingsadmi-nistratie gehanteerde interpretatie van de Nederlandse AOW-wetgeving geen enkele bronvermelding ter adstructie werd gegeven, werd deze laatste interpretatie, aan enkele ter zake deskundige Nederlandse collega-hoogleraren ter beoordeling voorgelegd en werden hun bevindingen en conclusies geverifiëreerd door het Nederlandse Ministerie van Sociale Zaken en door de Nederlandse wettelijke uitvoerende instantie, de Sociale Verzekeringsbank (SVB), ten einde een éénduidige, onbetwistbare interpretatie van de Nederlandse AOW te verkrijgen.

De antwoorden van Prof. Mr. H. Pool en van Prof. Mr. S. Klosse laten niets aan duidelijkheid te wensen over. Beiden stellen zeer expliciet dat de interpretatie van de Belgische Belastingdienst en rechtspraak in strijd is met de Nederlandse wetgeving. Prof. Mr. S. Klosse is een zeer grote autoriteit op het gebied van de Nederlandse sociale zekerheid is en mede-auteur van het standaardwerk: Prof. Mr. S. Klosse/ Prof. Mr. F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht. 10de druk, Deventer 2010.
Prof. Mr. H. Pool stelt o.a.:
“De AOW is een volkverzekering. Het is geen beloning voor een vroegere dienstbetrekking. De AOW is een volksverzekering, die inkomensbescherming biedt als de leeftijd van 65 jaar wordt bereikt. Verzekerd zijn de ingezetenen (art. 6 jo art. 2 AOW), ongeacht of zij ooit beloning uit een vroegere dienstbetrekking hebben genoten”. (stuk 2, p. 2)
Prof. Mr. S. Klosse stelt o.a.:
“De AOW [is] een volksverzekering. Een belangrijk kenmerk daarvan is dat de grondslag berust op in-gezetenschap. De AOW-uitkering is mede hierdoor geen uitkering die ‘rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een beroepswerkzaamheid’. Onjuist is ook dat de uitkering een compensatie be-oogt te geven voor ‘het feitelijk verlies van inkomen uit arbeid’. De AOW-uitkering is gerelateerd aan het minimumloom en staat niet in verband met een feitelijk inkomensverlies”. (stuk 3)
De visie van Prof. Mr. H. Pool en Prof. Mr. S. Klosse wordt bevestigd door het Nederlandse Ministerie van Sociale Zaken (stuk 4) en door Mevrouw T. Werner-de Buck, Hoofd afdeling Recht & Beleid van de Direc-tie Juridische Zaken van de Sociale Verzekeringsbank (SVB). Zij stelt heel nadrukkelijk:
“De interpretatie van de Belgische belastingdienst en de Belgische rechtspraak is niet juist. De opvat-tingen van mw. Pool en mw. Klosse zijn wel juist”. (stuk 5)

Deze visie is ook volledig in lijn met de uitspraak van de Nederlandse staatssecretaris van Financiën IFZ96/906M van 8 oktober 1996 inzake AOW-uitkeringen (punt 1.2.7): “Deze (…) uitkeringen zijn publiekrechtelijke periodieke uitkeringen. Ze kunnen niet worden aangemerkt als overheidspensioen, omdat het geen beta-lingen zijn ter zake van diensten die destijds aan de overheid zijn bewezen. Ook kunnen deze (…) uitkerin-gen niet worden gelijkgesteld met particuliere pensioenen, omdat er geen verband bestaat met een vroegere dienstbetrekking” (stuk 15).
En ook de Rechtbank te Arnhem heeft in haar uitspraak van 24-11-2005, kenmerk LJN: AV2026, AWB 05/691 en 05/692, expliciet vastgesteld dat de AOW-uitkering geen pensioen is, maar een sociale ze-kerheidsuitkering in de zin van het Verdrag (stuk 16). De Rechtbank van Arnhem bevestigt in haar uitspraak dat de AOW-uitkeringen niet ter zake van een vroegere dienstbetrekking zijn betaald.
Door de Nederlandse AOW-uitkering van een Nederlandse ingezetene te interpreteren als een beloning die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een vroegere beroepsactiviteit, miskennen de Bel-gische Administratie en rechtspraak een essentieel kenmerk van de Nederlandse Algemene Ouder-domswet, nl. dat de grondslag voor de AOW-uitkering van een Nederlandse ingezetene uitsluitend be-rust op ingezetenschap.

I.5 De Belgische interpretatie van de AOW en de vigerende Europese wetgeving
Ten onrechte stelt de Administratie dat de AOW-uitkering behoort tot de tweede pijler van het Nederlandse pensioenstelsel en dat deze visie wordt bevestigd door het gemeenschapsrecht en de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie.
Integendeel, de AOW-uitkering behoort tot de eerste pijler van het Nederlandse pensoenstelsel. Het is een uitkering op basis van een volksverzekering.
Het bestreden arrest sluit zich aan bij de algemene opvatting dat volgens artikel 18 van het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag van 5 juni 2001 België heffingsbevoegd is. In dit artikel wordt een onderscheid gemaakt tussen:
“pensioenen en andere soortgelijke beloningen betaald aan een inwoner van een verdragsluitende Staat ter zake van een vroegere dienstbetrekking , (…) par. 1. a,
en
“pensioenen en andere al dan niet periodieke uitkeringen die worden betaald ter uitvoering van de so-ciale wetgeving van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat”, par. 1. b.
De verdragsluitende Staten erkennen in het nieuwe verdrag – en dit in tegenstelling tot het Verdrag van 19 oktober 1970 – dus expliciet dat er ook pensioenen en andere al dan niet periodieke uitkeringen be-staan die niet betaald worden ter zake van een vroegere dienstbetrekking , maar die louter een sociale zekerheidsuitkering zijn, zoals de AOW-uitkering.
Krachtens punt 22 van Protocol I bij het Verdrag dient onder de uitdrukking “sociale wetgeving” in artikel 18 een stelsel inzake sociale zekerheid te worden verstaan. Het stelsel inzake sociale zekerheid omvat in Nederland : Sociale verzekeringen, onderverdeeld in Werknemersverzekeringen, Zelfstandigenverzeke-ringen en Volksverzekeringen, waartoe o.a. de AOW behoort. Daarnaast bestaan er Sociale voorzienin-gen (stuk 6).
De Algemene Ouderdomswet (AOW) is in de zin van het Verdrag duidelijk een onderdeel van de Neder-landse sociale wetgeving, en valt als volksverzekering onder de Sociale verzekeringen. De AOW-uitkering wordt dus niet betaald ter zake van een vroegere dienstbetrekking, maar is louter een socialeze-kerheidsuitkering.

Het bestreden arrest beschouwt de AOW dan ook ten onrechte als een niet in het Verdrag omschreven uitdrukking en geeft op grond van artikel 3.2 van het Verdrag een geheel eigen interpretatie van de Nederlandse AOW, nl. dat het als een werknemerspensioen beschouwd dient te worden en de Nederlandse interpretatie niet relevant is.
Het bestreden arrest gaat hier ten onrechte voorbij aan het feit dat de AOW een essentieel onderdeel is van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Het arrest schendt daardoor de thans vigerende Europese wetgeving.
In zijn arrest 2008/AR/1201 van 17 maart 2009, p. 9, oordeelde het Hof van Beroep te Antwerpen nog “dat het feit dat een AOW-uitkering te beschouwen is als een pensioen in de zin van de verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, als ook op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, niet impliceert dat het gaat om een pensioen in de zin van artikel 34, par. 1, eerste lid, WIB92. Het rechtstreeks of onrechtstreeks verband met de beroepswerkzaamheid wordt daardoor niet aangetoond”.
Ook het bestreden arrest beschouwt op grond van deze verordening een verzekerde van een AOW-uitke-ring als een werknemer, en concludeert daar alleen al omwille van de fincancieringsbijdrage van deze verplichte socialezekerheidsregeling, inhouding op het loon, uit dat er wel een onrechtstreekse band met de beroepswerkzaamheid bestaat ( p. 9 bestreden arrest). En dit terwijl het Hof van Beroep te Antwerpen in het arrest van 17 maart 2009 juist stelt dat het feit dat de bijdrage wordt geïnd door een inhouding op het loon niet als argument gebruikt kan worden voor het bestaan van een verband met de beroepswerkzaamheid.

Deze tegenstrijdige interpretaties creëren een vrij verwarrend beeld. Gelukkig heeft de raad van de Eu-ropese Unie helderheid geschapen in deze materie. De verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juni 1971 heeft immers haar rechtskracht inmiddels verloren, doordat zij vervangen is met ingang van 1 mei 2010 door de verordening (EG) nr. 883/2004 van 29 april:
“Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen is diverse keren gewijzigd en bijgewerkt, om rekening te houden met de ont-wikkelingen op communautair niveau, waaronder de uitspraken van het Hof van Justitie, en daarnaast met de wijzigingen in de nationale wetgevingen; mede als gevolg daarvan zijn de coördinatievoorschrif-ten van de Gemeenschap complex en lang geworden; het is derhalve essentieel deze voorschriften te vervangen, en tegelijk te moderniseren en te vereenvoudigen, om de doelstelling van het vrije verkeer van personen te bereiken”. (stuk 7, p. 2, punt 3)
In de thans vigerende wetgeving wordt niet meer gesproken van werknemer, maar van verzekerde:
“Met de gemoderniseerde coördinatie van de sociale zekerheid in de EU is de focus van deze regels ver-plaatst van het vergemakkelijken van de mobiliteit van de werknemers [(EEG) nr. 1408/71] naar het handhaven van de rechten van de burgers, ongeacht of zij werken of niet [(EG) nr. 883/2004]”. (stuk 8, EU-bepalingen inzake sociale zekerheid, p. 10)

Het basisbeginsel van de Europese Unie is het respecteren van elkaars socialezekerheidswetgeving. Een van de overwegingen van het Europese parlement en de Raad van de Europese Unie is dan ook expliciet: “Het is noodzakelijk dat de eigen kenmerken van de nationale socialezekerheidswetgevingen worden gerespecteerd en er enkel een coördinatiemethode wordt uitgewerkt”. (stuk 7, Verordening (EG) nr. 883/2004, p. 2, onder 4, een tekst die ook reeds opgenomen was in Verordening (EEG), nr. 1408/71, stuk 9)
De Verordening (EG) nr 883/2004, die supra nationaal recht is, laat geen ruimte voor een eigen Belgische interpretatie van de Nederlandse Algemene Ouderdomswet (AOW) die in strijd is met de Nederlandse interpretatie.
“De EU-bepalingen inzake de coördinatie van de sociale zekerheid behoren tot de meest algemeen er-kende regels van de Europese Unie. Als verordeningen hebben zij algemene kracht van wet, en zijn zij rechtstreeks van toepassing in alle lidstaten. M.a.w.: deze bepalingen zijn voor iedereen bindend en moeten zowel door de nationale instanties en overheidsdiensten als door de socialezekerheidsorganen en rechtbanken worden nageleefd. Zelfs wanneer een nationale wet en een voorschrift van de EU met elkaar in strijd zijn, moet het voorschrift van de EU prioritair worden toegepast”. (stuk 8, EU-bepalingen inzake sociale zekerheid, p. 57)
Verordening (EG) nr. 883/2004 bepaalt:
“Elke lidstaat beslist zelf wie volgens zijn wetgeving verzekerd is, welke verstrekkingen en uitkeringen toegekend worden en onder welke voorwaarden, hoe deze voorzieningen berekend worden, en welke premies er moeten worden betaald”. (stuk 8, EU-bepalingen inzake sociale zekerheid, p. 8)
“In sommige lidstaten is de sociale zekerheid gebaseerd op de woonplaats [b.v. Nederland], terwijl in andere lidstaten alleen personen die beroepsbezigheden uitoefenen (en hun gezinsleden) verzekerd zijn [b.v. België]”. (stuk 8, EU-bepalingen inzake sociale zekerheid, p. 8)
Uitsluitend en alleen de lidstaat Nederland kan volgens de EU-bepalingen beslissen onder welke voor-waarden men voor de Nederlandse AOW verzekerd is.
De Nederlandse wetgever heeft bepaald dat voor een Nederlandse ingezetene die voor de AOW verze-kerd is, alleen de voorwaarde geldt dat hij ingezetene is.

Het bestreden arrest schendt de Europese Verordening (EG) nr. 883/2004 door in strijd met de Neder-landse wetgeving te concluderen dat het AOW-pensioen voor een ingezetene die in Nederland gewerkt heeft, minstens onrechtstreeks verband houdt met de beroepswerkzaamheid.
Dit is ook meermalen uitgesproken door het Europees Hof van Justitie (HvJ):
– C-165/91, 5 oktober 1991, Van Munster, overweging 25 (“Voorwaarde voor de toekenning van dit pensioen is dat de betrokkene in deze staat heeft gewoond, doch niet dat hij er een beroepsactiviteit heeft uitgeoefend.”),
– C-226/91, 19 november 1992, Molenbroek, overweging 14 (In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt, dat de AOW-uitkering blijkens de stukken het karakter van een bodemvoorziening heeft, in die zin dat de betrokkenen een inkomen op het niveau van het sociaal minimum wordt gegarandeerd, onafhankelijk van hun eventuele bijkomende inkomsten.”)
– C-262/97, 26 september 2000, Engelbrecht, overweging 5 (“In Nederland bepaalt de Algemene Ouderdomswet, dat iedere ingezetene verplicht verzekerd is van de leeftijd van 15 tot 65 jaar, ongeacht of hij al dan niet een beroepsactiviteit uitoefent en ongeacht zijn nationaliteit.”). Dit wordt ook bevestigd door het EHRM, 34463/97, 4 juni 2002, Wessels-Bergervoet, overweging 33 (“Entitlement to benefits under the General Old Age Pension Act is not dependent on the level of contributuions paid as, contrary to a social security scheme based on employment (werknemersverzekering), it is a general social security scheme (volksverzekering),” en in overweging 40 (“Entitlement to a pension under the Act did not depend on whether or not contributions has been paid. Therefore the group of contributors was different from the group of beneficiaries.”)

I.6.0 Het arrest van het Hof van Cassatie
I.6.1 De conclusie van Advocaat-Generaal D. Thijs
Sinds het arrest F.08.0040.N van het Hof van Cassatie van 12 november 2009 beroept de rechtspraak zich bij voorkeur op de conclusie van Advocaat-Generaal D. Thijs in het cassatieberoep tegen het arrest van 27 november 2007 door het Hof van Beroep te Antwerpen. Zo ook in het bestreden arrest, zij het niet altijd correct. Sinds dit arrest van het Hof van Cassatie wordt niet meer zoals voorheen uitgegaan van allerlei premissen die leiden tot merkwaardige cirkelredeneringen, maar wordt een beslissing uitsluitend gebaseerd op de correcte interpretatie van de wettekst van de Nederlandse Algemene Ouderdomswet.

De Advocaat-Generaal concludeert:
“Met het bestreden arrest komt het Hof van Beroep te Antwerpen terug op vroegere rechtspraak waarin het oordeelde dat de AOW-uitkering normaal en gebruikelijk een beloning uitmaakt ter zake van een vroegere dienstbetrekking (Antwerpen 7 mei 1984, FJF 1984, nr. 84/186)”. (stuk 1, p. 2)
Vervolgens ontwikkelt de Advocaat-Generaal een redenering die leidt tot de conclusie:
“Voor wie in Nederland gewerkt heeft, kan mijns inziens niet ontkend worden dat het AOW-pensioen (althans voor de periode van zijn tewerkstelling in Nederland) minstens onrechtstreeks verband houdt met de beroepswerkzaamheid. Door zijn tewerkstelling in Nederland heeft betrokkene een onvervreemdbaar recht op AOW-pensioen.” (stuk 1, p. 4)
“In zijn vroegere rechtspraak volgde het Hof van Beroep te Antwerpen duidelijk deze logica (Antwerpen 7 mei 1984, FJF 1984, nr. 84/186). Mijns inziens is dit hof daar in het bestreden arrest ten onrechte van af-gestapt”. (stuk 1, p. 4)

Eiser in cassatie wenst allereerst op te merken dat het Hof van Cassatie op dit punt de Advocaat-Generaal niet gevolgd is. Verder benadrukt eiser dat het oordeel van de Advocaat-Generaal dat de AOW-uitkering normaal en gebruikelijk een beloning uitmaakt ter zake van een vroegere dienstbetrekking, in strijd is met de Nederlandse Algemene Ouderdomswet, verklaringen van hoogleraren, autoriteiten op het gebied van de Nederlandse sociale zekerheid, van het Ministerie van Sociale Zaken, van het hoofd van de afdeling Recht & Beleid van de Directie Juridische Zaken van de Sociale Verzekeringsbank, het officiële wettelijke uitvoeringsorgaan van de AOW (zie stukken).
Zij verklaren unisono dat de AOW-uitkering voor een Nederlandse ingezetene geen beloning uitmaakt voor een vroegere dienstbetrekking en geen uitkering is die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een beroepsactiviteit.
Uit de overgelegde bewijsstukken blijkt juist dat voor een Nederlandse ingezetene de AOW-uitkering in geen enkel opzicht, rechtstreeks noch onrechtstreeks, betrekking heeft op een beroepswerkzaamheid. Dit blijkt ook uit de brief van 24 april 2012 van SVB aan eiser in cassatie. (stuk 10)
De appelrechters beroepen zich bij hun bestreden beslissing op de conclusie van de Advocaat-Generaal, maar negeren daarbij overigens wel – zonder enige motivering – de pro-rata-temporisrestrictie in de con-clusie van de Advocaat-Generaal: “althans voor de periode van zijn tewerkstelling in Nederland”. (stuk 1, p. 4)

I.6.2 De (on)logica in de conclusie van de Advocaat-Generaal
Het Hof van Cassatie is in zijn arrest F.08.0040.N/9 van 12 november 2009 de Advocaat-Generaal gevolgd in de conclusie dat niet iedere onderdaan – ongeacht of hij ooit een beroepsactiviteit heeft uitgeoefend – gerechtigd is op uitkeringen op grond van de AOW:
“De appelrechters, die oordelen dat iedere onderdaan – ongeacht of hij ooit een beroepsactiviteit heeft uitgeoefend – gerechtigd is op uitkeringen op grond van de AOW, geven van de Nederlandse wetgeving een verkeerde uitleg (…). Op grond van die verkeerde uitleg (…) hebben de appelrechters niet naar recht kunnen beslissen dat de uitkering op grond van de AOW steeds een sociale maatregel betreft die geen verband heeft met een beroepsactiviteit”.
De verbreking van het arrest A07/1267 van het Hof van Beroep te Antwerpen van 27 november 2007 be-tekent niet dat het Hof van Cassatie in zijn arrest van 12 november 2009 geoordeeld heeft dat de AOW-uitkering wel rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een beroepsactiviteit.
Het Hof van Cassatie laat nadrukkelijk de mogelijkheid open dat op grond van de juiste uitleg van de Ne-derlandse wetgeving voor een ingezetene – ongeacht of hij ooit een beroepsactiviteit in Nederland heeft uitgeoefend – de uitkering op grond van de AOW wel een sociale maatregel betreft die geen verband heeft met een beroepsactiviteit.

Het Hof van Cassatie is in het arrest van 12 november 2009 de Advocaat-Generaal dan ook niet gevolgd in zijn conclusie dat er bij een ingezetene die uitsluitend in Nederland gewoond en gewerkt heeft minstens een onrechtstreeks verband bestaat tussen de AOW-uitkering en de beroepswerkzaamheid, althans voor de periode van de tewerkstelling in Nederland. Waarschijnlijk mede, omdat de argumentatie van de Advocaat-Generaal op dit punt niet erg logisch en duidelijk is.

Een grondige linguïstische analyse van de conclusies van de Advocaat-Generaal leidt tot het volgende commentaar.
In zijn conclusie stelt de Advocaat-Generaal het volgende:
“Het is correct dat wie in Nederland woont en niet werkt, ook recht heeft op AOW-pensioen (voor de periode dat hij in Nederland heeft gewoond). Als iemand een tijdje in Nederland heeft gewoond en een tijdje in het buitenland, heeft hij slechts recht op AOW voor de periode dat hij in Nederland heeft ge-woond, tenzij hij in de periode dat hij in het buitenland woonde, in Nederland heeft gewerkt of vrijwillig verzekerd was. Het is dus niet zo dat iemand die op een bepaald ogenblik in Nederland heeft gewoond, automatisch recht heeft op een integraal AOW-pensioen”. (stuk 1, p. 3)
Commentaar: De verzekeringsduur bedraagt maximaal 50 jaar. Deze vangt aan op de vijftiende verjaar-dag en eindigt op de dag voordat men 65 jaar wordt (art. 7 onder b AOW). Voor het recht op uitkering geldt een minimumverzekeringsduur van één kalenderjaar. Voor ieder jaar dat men niet verzekerd is ge-weest, wordt het pensioenbedrag met 2% verminderd. Er is in het geheel geen sprake van een automa-tisch recht op een integraal pensioen. Onduidelijk is dan ook, waarom de Advocaat-Generaal het bestaan ervan meent te moeten ontkennen.

“Een inwoner van Nederland die uitsluitend in het buitenland werkt voor een buitenlandse werkgever, is niet verplicht verzekerd (…). De bewering dat iedere “inwoner” recht heeft op AOW-pensioen gaat der-halve ook niet op”. (stuk 1, p. 3)
Commentaar: De laatste opmerking is volledig juist.

“Iemand die nooit gewerkt heeft en altijd in Nederland gewoond heeft, heeft recht op een volledig AOW-pensioen. Het AOW-pensioen houdt in dat geval geen verband met de beroepswerkzaamheid en kan niet in België belast worden op grond van artikel 34, par. 1, eerste lid WIB92”. (stuk 1, p. 3.)
Commentaar: Ook wanneer men niet altijd (d.w.z. tussen het vijftiende en het vijfenzestigste levensjaar), maar slechts een periode tussen één en 50 jaar in Nederland heeft gewoond, kan het – onvolledige- AOW-pensioen niet in België belast worden.

“Maar de eiser wijst er terecht op dat ieder die in Nederland werkt en loonbelasting betaalt, recht heeft op AOW-pensioen, ongeacht zijn nationaliteit of woonplaats. Er blijkt dus een ontegenzeggelijk verband te zijn tussen AOW-pensioen en beroepswerkzaamheid (in Nederland). Het werken in Nederland geeft sowieso recht op AOW-pensioen”. (stuk 1, p. 3)
Commentaar: Wanneer men in Nederland woont én werkt, bestaat er slechts een schijnverband tussen het AOW-pensioen en de beroepswerkzaamheid en geen ontegenzeggelijk causaal verband: het recht op AOW-pensioen vervalt namelijk niet, wanneer de beroepswerkzaamheid wegvalt. Een ontegenzeggelijk causaal verband bestaat er wel, wanneer men niet in Nederland woont: valt de beroepswerkzaamheid in Nederland weg, dan vervalt ook het recht op AOW-pensioen.

Ook de Advocaat-Generaal maakt een duidelijk onderscheid tussen beide situaties en concludeert:
“Voor degene die altijd [lees: een periode tussen één en 50 jaar] in Nederland gewoond en gewerkt heeft, is het zo dat hij alleen al op basis van zijn inwonerschap recht heeft op AOW-pensioen. Indien de rechter ten aanzien van zulke persoon oordeelt dat er geen verband is tussen het pensioen en de beroepswerkzaamheid, kan hij worden gevolgd. Ook als de persoon in kwestie niet zou gewerkt hebben, zou hij recht hebben op AOW-pensioen”. (stuk 1, p. 3)
Commentaar: Daarmee erkent ook de Advocaat-Generaal dat er alleen, wanneer men niet in Nederland woont, een ontegenzeggelijk causaal verband bestaat tussen AOW-pensioen en beroepswerkzaamheid.

“Maar het is evengoed zo dat de betrokken persoon ook recht zou hebben op AOW-pensioen indien hij niet in Nederland zou gewoond hebben. De link tussen inwonerschap en pensioen is niet sterker dan de link tussen beroepsuitoefening en pensioen. De link met de beroepswerkzaamheid lijkt zelfs sterker dan de link met het inwonerschap in die zin dat degene die in Nederland woont maar ten minste drie maan-den in het buitenland werkt (voor een niet-Nederlandse werkgever) niet verplicht verzekerd is in de AOW”. (stuk 1, p. 3-4)
Commentaar: De redenering van de Advocaat-Generaal dat er bij iedere ingezetene die in Nederland woont én werkt, een link bestaat tussen het AOW-pensioen en de beroepswerkzaamheid, een link die zelfs sterker is dan de link met het inwonerschap, omdat een ingezetene die ten minste drie maanden in het buitenland werkt, uitgesloten is van de AOW-verzekering, mist iedere logica. Hem speelt het beken-de probleem bij het logisch redeneren en argumenteren parten: namelijk de verwarring tussen ontken-ning (in het buitenland werken versus niet in het buitenland werken.) en tegenstelling (in het buitenland werken versus in het binnenland werken.)

Een voorbeeld ter illustratie:
Brussel is een rijke stad.

Brussel is geen rijke stad. (ontkenning)

Brussel is een arme stad. (tegenstelling)
Omdat Brussel geen rijke stad is, is het nog niet per definitie een arme stad.
De Advocaat-Generaal redeneert als volgt: omdat een ingezetene die drie maanden in het buitenland werkt, geen AOW-rechten opbouwt, moeten de AOW-rechten van een ingezetene die niet drie maanden in het buitenland werkt, wel (mede) gebaseerd zijn op het feit dat hij in Nederland een beroepsactiviteit uitoefent. Hij gaat dus uit van een tegenstelling in het buitenland werken versus in het binnenland wer-ken.
De Advocaat-Generaal zou alleen gelijk hebben, als een ingezetene die niet werkt, geen AOW-rechten zou opbouwen, quod non. In dat geval zou men kunnen redeneren: de ingezetene die in Nederland werkt, bouwt AOW-rechten op, omdat hij werkt. Maar omdat iedere ingezetene vanaf zijn vijftiende jaar, dus ruim voor zijn eventuele tewerkstelling, een onvervreemdbaar recht op AOW verwerft door zijn ingezetenschap, is de enige, logisch juiste conclusie die wel getrokken kan worden, dat iedere ingezete-ne voor de AOW verzekerd is, zolang hij niet gedurende ten minste drie maanden in het buitenland werkt (ontkenning buitenland versus niet-buitenland). Maar deze conclusie zegt niets over het aankno-pingspunt, over de voorwaarde op grond waarvan de ingezetene voor de AOW verzekerd is. Dat is uit-sluitend het ingezetenschap. Voor de toekenning van AOW-rechten maakt de wet geen enkel onder-scheid tussen ingezetenen die in Nederland werken en ingezetenen die niet werken. Daaruit blijkt on-omstotelijk dat er bij hen geen enkel verband bestaat tussen de AOW-uitkering en de beroepsactiviteit.

“Het lijkt mij dan ook logisch dat de rechter ten aanzien van iemand die in Nederland gewerkt heeft en daardoor recht heeft verworven op AOW-pensioen, niet kan besluiten dat er geen (zelfs onrechtstreeks) verband is tussen pensioen en beroepswerkzaamheid. Voor wie in Nederland gewerkt heeft, kan mijns inziens niet ontkend worden dat het AOW-pensioen (althans voor de periode van zijn tewerkstelling in Nederland) minstens onrechtstreeks verband houdt met de beroepswerkzaamheid. Door zijn tewerk-stelling in Nederland heeft de betrokkene een onvervreemdbaar recht op AOW-pensioen”. (stuk 1, p. 4)
Commentaar: Onduidelijk is wie de Advocaat-Generaal hier precies met ‘de betrokkene’ bedoelt. Op grond van het causale verband (‘dan ook’) met de vorige alinea zou er gedoeld kunnen worden op iemand die in Nederland gewerkt én gewoond heeft, maar door de formulering ‘iemand die in Ne-derland gewerkt heeft en daardoor recht heeft verworven op AOW-pensioen’ en ‘Door zijn tewerkstel-ling in Nederland heeft de betrokkene een onvervreemdbaar recht op AOW-pensioen.’ kan er alleen maar sprake zijn van iemand die alleen in Nederland gewerkt heeft én niet gewoond. Iemand die in Ne-derland woont, heeft immers vanaf zijn vijftiende jaar, dus verscheidene jaren voor het begin van zijn eventuele tewerkstelling, een onvervreemdbaar recht op AOW-pensioen verworven door zijn ingezeten-schap, zoals de Advocaat-Generaal twee alinea’s eerder ook zelf vaststelt. Eén en hetzelfde recht kan men geen twee maal verwerven. Iemand die het recht op AOW verworven heeft door zijn ingezetenschap, kan hetzelfde recht niet opnieuw verwerven door tewerkstelling in Nederland. Alleen iemand die niet in Nederland woont, kan een recht op AOW verwerven door zijn tewerkstelling in Nederland. De bedoelde alinea kan dus geen betrekking hebben op een Nederlandse ingezetene.

De onduidelijkheid ontstaat mede, doordat niet altijd helder is, wanneer de Advocaat-Generaal in alge-mene zin spreekt en wanneer hij specifiek doelt op het voorliggende geval: een persoon die altijd in Ne-derland heeft gewerkt, maar de laatste 12 jaar van zijn beroepswerkzaamheid in België heeft gewoond.
Om iedere twijfel omtrent de juiste interpretatie van de Nederlandse Algemene Ouderdomswet (AOW) weg te nemen werd de visie van de Advocaat-Generaal ter beoordeling voorgelegd aan Prof. Mr. S. Klosse, een van de belangrijkste autoriteiten op gebied van het Nederlandse Socialezekerheidsrecht, en aan Mevr. T. Werner-de Buck, hoofd afdeling Recht & Beleid, Directie Juridische Zaken, Sociale Verzekeringsbank, het officiële uitvoeringsorgaan van de AOW.
Beide Nederlandse deskundigen onderschrijven het standpunt zoals dit ook door eiser in cassatie werd geponeerd (stuk 11 en stuk 12).
Mevr. T. Werner-de Buck stelt:
“In de Belgische visie valt het mij op dat men meent dat als iemand in Nederland woont en werkt er twee aanknopingspunten zijn die recht geven op AOW namelijk de woonplaats in Nederland en het werken in Nederland. Deze visie is niet juist. Op grond van artikel 6 van de AOW is verzekerd
– degene die ingezetene is en
– degene die geen ingezetene is maar in Nederland in dienstbetrekking werkt en aan de loon-belasting onderworpen is. Daarnaast zijn degenen die als zelfstandige in Nederland werken verzekerd voor de AOW.
Als iemand in Nederland woont zijn er dus geen twee gelijkwaardige aanknopingspunten voor AOW-verzekering. In dat geval is iemand verzekerd op grond van zijn ingezetenschap en is het niet relevant of iemand in Nederland werkt”. (stuk 12, p. 1)
Alleen wanneer men geen ingezetene is, is het dus relevant of men in Nederland werkt.
Door te stellen dat “wanneer men in Nederland werkt en woont zijn er derhalve twee aanknopingspunten die recht geven op de toekenning van AOW-pensioen: de woonplaats in Nederland en het feit dat men in Nederland werkt”, is het bestreden arrest uitgegaan van een verkeerde interpretatie van de Nederlandse wetgeving en is aldus behept met een schending van het Nederlandse materiële recht.

Ten onrechte stelt het bestreden arrest op pag. 8 dat er een onrechtstreekse band met de beroepsactiviteit bestaat die versterkt wordt door het feit dat, als men in Nederland woont en werkt, de bijdrage voor de opbouw van het AOW-pensioen voldaan wordt door een inhouding op het loon.
Deze inhouding, die geschiedt op het loon van werknemers, is slechts een voorlopige heffing. De definitieve premie wordt via de eerste en tweede schijf van box 1 in de inkomstenbelasting geheven. Bij vrije beroepen, zelfstandigen en bij ingezetenen die geen beroepsactiviteit uitoefenen, wordt de premie uitsluitend op deze wijze geheven. De premie dient immers betaald te worden op het inkomen, ongeacht of dit inkomen verkregen is uit arbeid (in loondienst of als zelfstandige) en/of anderszins. Ook een Nederlandse ingezetene die geen beroepsactiviteit uitoefent, dient dus over zijn inkomen AOW-premie te betalen. In deze is er geen enkel verschil tussen een persoon die een beroepsactiviteit uitoefent en een persoon die geen beroepsactiviteit uitoefent.

De wijze van inning van de premie kan dan ook niet gebruikt worden als argument voor het bestaan, resp. de versterking van een onrechtstreekse band met een beroepsactiviteit.
In een recent artikel in Het NederBelgisch Magazine, juli-augustus 2013, p. 62-64 van Prof.dr. W.H.M. Mattens vinden we nog volgende preciserende observaties:
“De genoemde periode van drie maanden geldt overigens niet in de relatie Nederland-België. In dat geval is de EG verordening 883/2004 van kracht, die de lidstaat aanwijst waarvan vanaf de eerste dag de wetgeving exclusief op de betrokkene van toepassing is. Een Nederlandse ingezetene die bv. in België gaat werken, is op grond van bedoelde verordening niet langer in Nederland verzekerd . Er is in dat ge-val helemaal geen link tussen beroepsactiviteit en pensioen, er is alleen een link tussen de plaats van de beroepsactiviteit en pensioen.
De visie van de Advocaat-Generaal dat een Nederlandse ingezetene een onvervreemdbaar recht op AOW-pensioen verwerft door zijn tewerkstelling in Nederland, is niet juist. Iedere ingezetene verwerft vanaf zijn 15de jaar recht op AOW-pensioen. Een recht dat men eenmaal verworven heeft, kan men niet opnieuw verwerven. In zijn conclusie van 15 maart 2013 preciseert de Advocaat-Generaal zijn visie als volgt: “in geval van beroepsuitoefening triggert deze het pensioen” en het Hof van Cassatie vervangt dit anglicisme door “opent de aanspraak op AOW-pensioen”.
Zijn ingezetenschap opent op zijn 15de verjaardag de aanspraak voor een Nederlandse ingezetene. Zijn latere beroepsactiviteit kan de aanspraak niet opnieuw openen: een deur die geopend is, kan niet op-nieuw geopend worden. Indien de visie dat de beroepsactiviteit de aanspraak opent, juist zou zijn, dan zou logischerwijs deze aanspraak gesloten moeten worden, wanneer de beroepsactiviteit eindigt. Een ingezetene blijft echter aanspraak houden op AOW-pensioen, ook wanneer hij zijn beroepsactiviteit be-ëindigt. Een duidelijk bewijs dat er geen verband bestaat tussen beroepsactiviteit en AOW-pensioen.

De stelling van de Advocaat-Generaal geldt alleen voor een niet-ingezetene die in Nederland werkt. Zijn deelname aan het Nederlandse arbeidsproces opent de aanspraak op AOW-pensioen en de beëindiging ervan sluit zijn aanspraak.”
Iedere ingezetene verwerft vanaf zijn vijftiende jaar op grond van zijn ingezetenschap een onvervreemd-baar recht op een AOW-uitkering. Iedere ingezetene die onderworpen is aan de inkomstenbelasting dient via de eerste en tweede belastingschijf premie te betalen voor de volksverzekeringen, o.a. voor de AOW.

Ten onrechte stelt het bestreden arrest dat wanneer men woont en werkt in Nederland, er minstens een onrechtstreeks verband bestaat tussen de uitkering en de beroepswerkzaamheid. Deze onrechtstreekse band met de beroepswerkzaamheid wordt volgens het bestreden arrest verstrekt door het feit dat, als men in Nederland woont en werkt, de bijdrage voor de opbouw van het AOW-pensioen wordt voldaan door een inhouding op het loon.
Hieromtrent stelt C. HENDRICKX (zie C. HENDRICKX, ‘België: fiscaal paradijs voor Nederlandse gepensioneerden?’ , stuk 13):
“Immers, het AOW-pensioen dat wordt toegekend aan een persoon die voorheen heeft gewerkt in Nederland, staat wel in rechtstreeks verband met de vroegere beroepswerkzaamheid. Hij heeft immers over zijn salaris verplichte bijdragen in de volksverzekering moeten afdragen, waardoor hij verzekerd is voor de AOW”.
Deze bewering geldt niet voor een Nederlandse ingezetene. Hij is verzekerd voor de AOW op grond van zijn ingezetenschap en moet premie betalen, omdat hij onderworpen is aan de inkomstenbelasting. Maar het is niet zo dat hij voor de AOW verzekerd is, omdat hij premie betaalt, zoals Hendrickx stelt. Hij is namelijk eveneens verzekerd, wanneer hij niet onderworpen is aan de inkomstenbelasting en dus geen premie hoeft te betalen.
De stelling van Hendrickx geldt alleen voor een niet-ingezetene die deelneemt aan het Nederlandse arbeidsproces.
Omdat er voor een Nederlandse ingezetene geen enkel causaal verband bestaat tussen het recht op AOW en de betaalde premie, kan er ook geen verband bestaan tussen de beroepsactiviteit waarover de premie wordt geheven en het recht op AOW.

Niet-ingezetenen die ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting zijn onderworpen, kunnen op grond van de Europese verordening 883/2004 aanspraak maken op een AOW-pensioen. Het Hof van Cassatie (arrest van 15 maart 2013, F.11.0146.N/1) concludeert hieruit dat dit duidelijk aantoont dat ook voor een ingezetene alleen reeds het verrichten van een aan de loonbelasting onderworpen beroepswerkzaamheid de aanspraak op AOW-pensioen opent.
Dit is evenwel een onjuiste conclusie: op een ingezetene is de Europese verordening 883/2004 niet van toepassing, doch slechts de eigen nationale wetgeving. Voor een ingezetene is de aanspraak op AOW-pensioen reeds op zijn vijftiende jaar geopend op grond van zijn ingezetenschap en het verrichten van arbeid is bij hem volstrekt irrelevant voor zijn aanspraak op AOW-pensioen (zie stuk 12).

Het is op zijn minst opvallend dat in de arresten van 15 maart 2013 in het geheel niet meer gesproken wordt over de periode van de tewerkstelling in Nederland, terwijl de Advocaat-Generaal in zijn conclusie bij het arrest van 12 november 2009 nadrukkelijk stelt dat er “althans voor de periode van de tewerk-stelling in Nederland” sprake zou kunnen zijn van een verband tussen de beroepswerkzaamheid en de AOW-uitkering. (stuk 1, p. 4)
Het Hof van Cassatie stelt: “de omstandigheid dat ook Nederlandse ingezetenen die nooit een beroeps-werkzaamheid hebben uitgeoefend, aanspraak kunnen maken op een AOW-uitkering, heeft niet tot ge-volg dat er voor hen die wel een beroepswerkzaamheid in Nederland hebben uitgeoefend geen enkel verband bestaat tussen de beroepswerkzaamheid en de AOW-uitkering” (arrest van 15 maart 2013, F.11.0146.N/1).
Dit standpunt is evenwel in strijd met de Nederlandse AOW-wetgeving en een duidelijk voorbeeld van een petitio principii.
Men zou bijvoorbeeld evengoed kunnen beweren:
“De omstandigheid dat ook vrouwelijke ingezetenen aanspraak kunnen maken op een AOW-uitkering, heeft niet tot gevolg dat er voor mannelijke ingezetenen geen enkel verband bestaat tussen hun man-zijn en de AOW-uitkering. “
Beide beweringen zijn wetenschappelijk even ongefundeerd en in strijd met de basisprincipes van de argumentatieleer. Ze zijn gemakkelijk falsifiëerbaar.
De stelling dat er voor een Nederlandse ingezetene een verband bestaat tussen een beroepswerk-zaamheid in Nederland en de AOW-uitkering wordt juist gefalsifiëerd door het feit dat er ook Ne-derlandse ingezetenen zijn zonder beroepswerkzaamheid die aanspraak kunnen maken op een AOW-uitkering.
Voor een Nederlandse ingezetene is alleen het bestaan van een verband tussen ingezetenschap en AOW-uitkering niet falsifiëerbaar en dus wetenschappelijk juist.

I. 7 Het arrest nr. 39766/05 van het EHRM van 7 juli 2011
De Advocaat-Generaal is van oordeel dat een ingezetene die in Nederland heeft gewerkt “alleen al op ba-sis van zijn inwonerschap recht heeft op AOW-pensioen”. “Ook als de persoon in kwestie niet zou ge-werkt hebben, zou hij recht hebben op AOW-pensioen.” Terecht kan er volgens hem in deze gevallen dan ook geconcludeerd worden “dat er geen verband is tussen het pensioen en de beroepswerkzaamheid” en dat het AOW-pensioen niet in België belast kan worden op grond van artikel 34, par. 1, eerste lid WIB 1992. Indien de rechter deze interpretatie hanteert, “kan hij worden gevolgd”. (stuk 1, p. 3)

De Advocaat-Generaal onderschrijft dus de rechtsgeldigheid van de uitspraken van de verschillende rechtbanken en Hoven van Beroep waarin wordt beslist dat er voor een ingezetene die in Nederland heeft gewerkt, geen verband bestaat tussen de AOW-uitkering en de beroepswerkzaamheid in de zin van artikel 34, par. 1, eerste lid WIB 1992.
De Advocaat-Generaal is van oordeel dat in het geval van een ingezetene die in Nederland gewerkt heeft, “evengoed”, (stuk 1, p. 3) een andere interpretatie gevolgd kan worden, nl. een interpretatie waarbij – al-thans voor de periode van de tewerkstelling in Nederland – wel een verband tussen AOW-uitkering en beroepswerkzaamheid verondersteld wordt. De daarbij gevolgde argumentatie mist echter, zoals eiser hierboven heeft aangetoond, iedere logica, zodat niet gesproken kan worden van een correcte, gelijk-waardige interpretatie.

Zelfs wanneer men beide interpretaties als gelijkwaardig zou beschouwen, kan de rechter niet naar eigen inzicht de voorkeur geven aan een van beide. Zijn beslissingsbevoegdheid wordt beperkt door het Arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 7 juli 2011, arrest nr. 39766/05: 43, waarin be-paald wordt dat, wanneer een wet voor meerderlei interpretaties vatbaar is, deze dient te worden uitge-legd in het voordeel van de belastingplichtige: “In this regard the Court cannot overlook the requirement of section 4.4.1. of the Taxpayer Liability (Payments) Act, which provided that if domestic legislation of-fered ambiguous or multiple interpretations of the rights and obligations of the taxpayers the domestic authorities were obliged to take the approach which was more favorable to the taxpayer”. (stuk 14)
Deze uitspraak impliceert dat in het geval van een ingezetene die in Nederland gewerkt heeft, slechts ge-oordeeld kan worden dat er geen verband bestaat tussen de AOW-uitkering en de beroepswerkzaam-heid, omdat de AOW-uitkering hem alleen wordt toegekend op grond van zijn ingezetenschap. De AOW-uitkering kan bijgevolg niet in België op grond van artikel 34, par. 1, eerste lid WIB 1992 belast worden.

I.8 Besluit
Het Hof van Cassatie heeft nadrukkelijk uitgesproken dat een beslissing in de onderhavige zaak niet in strijd mag zijn met de juiste interpretatie van de Nederlandse wetgeving.
De Nederlandse Algemene Ouderdomswet is een essentieel onderdeel van de Nederlandse socialeze-kerheidswetgeving, waarop de Europese Verordening (EG) 883/2004 van toepassing is. Op grond van deze verordening, die supra nationaal recht is, dienen de eigen kenmerken van de nationale socialezeker-heidswetgeving te worden gerespecteerd. Elke lidstaat beslist zelf wie en onder welke voorwaarden men volgens zijn wetgeving verzekerd is. De Nederlandse Staat heeft beslist dat voor een Nederlandse ingeze-tene om aanspraak te kunnen maken op een AOW-uitkering uitsluitend de voorwaarde geldt dat hij inge-zetene is.

Om belastbaar te zijn in België als pensioen in de zin van artikel 34, par. 1, eerste lid WIB92 dient er een rechtstreeks of onrechtstreeks verband te bestaan tussen de AOW-uitkering en de uitgeoefende be-roepsactiviteit. De administratie, op wie de bewijslast rust, toont in onderhavig geval het bestaan van een dergelijk verband niet aan.
Eiser daarentegen toont met onbetwistbare bewijsmiddelen aan dat er geen rechtstreeks of onrecht-streeks verband bestaat tussen de AOW-uitkering van een Nederlandse ingezetene en zijn in Nederland uitgeoefende beroepsactiviteit.
De administratie schendt niet alleen de eigen Belgische wetgeving terzake, i.c. artikel 34, par. 1, eerste lid WIB92, maar ook de Europese Verordening (EG) 883/2004 en artikel 6, eerste lid van de Nederlandse Algemene Ouderdomswet.

De Advocaat-Generaal is van oordeel dat er in het onderhavige geschil twee mogelijke interpretaties be-staan van de Nederlandse Algemene ouderdomswet. Zelfs wanneer dit het geval zou zijn, quod non, dan dient op grond van het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 7 juli 2011, nr. 39766/05: 43 beslist te worden in het voordeel van de belastingplichtige. De Belgische Staat handelt in strijd met dit arrest door te beslissen in het nadeel van de belastingplichtige.
De Belgische Staat erkent in het Belgisch-Nederlands Dubbelbelastingverdrag van 5 juni 2001 het onder-scheid tussen
“pensioenen en andere soortgelijke beloningen betaald aan een inwoner van een verdragsluitende Staat ter zake van een vroegere dienstbetrekking , (…) par. 1. a, en
“pensioenen en andere al dan niet periodieke uitkeringen die worden betaald ter uitvoering van de so-ciale wetgeving van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat”, par. 1. b.

De Belgische Staat erkent in het nieuwe verdrag dus expliciet dat er ook pensioenen en andere al dan niet periodieke uitkeringen bestaan die niet betaald worden ter zake van een vroegere dienstbetrekking , maar die louter een sociale zekerheidsuitkering zijn, zoals de AOW-uitkering.
Door de AOW-uitkering van een Nederlandse ingezetene te beschouwen als een pensioen dat betaald wordt ter zake van een vroegere dienstbetrekking, schendt het bestreden arrest artikel 18 van het Verdrag van 5 juni 2001.

Op grond van bovenstaande overwegingen is eiser van oordeel dat het bestreden arrest niet naar recht heeft kunnen beslissen dat er een rechtstreeks of onrechtstreeks verband bestaat tussen de AOW-uitkering van eiser en zijn vroegere dienstbetrekking, op grond waarvan artikel 34, par. 1, eerste lid WIB92 toegepast zou kunnen worden. Bovendien negeert het bestreden arrest de door de advocaat-generaal gemaakte restrictie dat alleen dat gedeelte van de AOW-uitkering eventueel belastbaar zou kunnen zijn dat betrekking heeft op de periode van de tewerkstelling in Nederland.
Om al deze redenen verzoekt eiser het Hof van Cassatie eerbiedig arrest 2012/AR/1305 van 21 mei 2013 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen te verbreken.

Namens eiser in cassatie
zijn raadsman

Jo Boes
4 november 2013

II Inventaris van overgelegde bewijsstukken

1. Conclusie van Advocaat-Generaal Dirk Thijs bij Cass., 12 november 2009
2. E-mail van Prof. dr. H. Pool van 10 januari 2011
3. E-mail van Prof. Mr. S. Klosse van 13 januari 2011
4. E-mail van het Ministerie van Sociale Zaken van 2 februari 2011
5. E-mail van Mevr. T. Werner- de Buck, SVB, van 25 januari 2011
6. Overzicht Nederlandse sociale zekerheid
7. Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 p.1-2.
8. EU-bepalingen inzake sociale zekerheid.
9. Verordening (EEG) Nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971
10. Schrijven de dato 24 april 2012 van SVB aan Dr W. Harkx
11. E-mail van Prof.Mr. S. Klosse van 2 januari 2012 en bijlage 1 t.e.m. 3
12. E-mail van Mevr. T. Werner-de Buck van 2 januari 2012
13. Chantal Hendrickx, België: fiscaal paradijs voor Nederlandse gepensioneerden?
14. Arrest nr. 39766/05 van 7 juli 2011, Europees Hof voor de Rechten van de Mens
15. Besluit van 8 oktober 1996, IFZ96/906M
16. Rb. Arnhem, 24 november 2005, LJN:AV2026, AWB 05/691 en 05/692.

Namens eiser in cassatie
zijn raadsman

Jo Boes
4 november 2013
hits=10251= / id=3168=