UBO-register: gegevens begunstigden worden (semi-) publiekelijk?

In Archief, Interesting by robert

Op 20 mei 2015 werd de zogenaamde vierde anti-witwasrichtlijn goedgekeurd. Kan je kort toelichten waar de belangrijkste punten liggen?
De vierde anti-witwasrichtlijn is in juni vorig jaar in werking getreden en heeft tot doel een aantal wijzigingen in het kader van de anti-witwaspraktijken te implementeren in de interne regelgeving van de lidstaten. De lidstaten hebben hiervoor twee jaar de tijd, t.t.z. uiterlijk 26 juni 2017. In vergelijking met de eerdere anti-witwasrichtlijnen is de vierde anti-witwasrichtlijn een uitgebreide richtlijn. Ze telt maar liefst 69 artikelen.

Globaal gezien zijn er drie grote wijzigingen voorzien.
Eerst en vooral dienen de lidstaten te voorzien in een regelgeving met het oog op risicobepaling bij mogelijke witwaspraktijken. Dit houdt in dat maatregelen, die genomen worden tot voorkoming van witwaspraktijken en van financiering van terrorisme, voortaan gemoduleerd zullen worden in vier fasen; dit naar gelang de inschatting van het risico. Het hoogste niveau, de Europese Commissie zal een tweejaarlijks rapport uitbrengen waarin zij de verhoogde risico’s op witwas detecteert, analyseert en meldt, met inbegrip van een aantal aanbevelingen voor de lidstaten om die risico’s te beperken. In een tweede fase zullen de lidstaten – rekening houdend met voormelde aanbevelingen – er voor moeten zorgen dat die risico’s worden gedetecteerd en worden beperkt.
In Nederland en België bijvoorbeeld werd al deels uitvoering gegeven aan de 4de anti-witwasrichtlijn. Zowel in Nederland als in België bestaat een orgaan die dergelijke aanbevelingen van Europa gaat coördineren. De derde en de vierde modulering gebeuren op het niveau van de meldingsplichtige entiteiten en/of toezichthoudende overheden van die meldingsplichtige entiteiten in het kader van verdachte financiële transacties. Ik denk bijvoorbeeld aan notarissen en kredietinstellingen, … maar ook aan hun toezichthoudende overheden. Beide groepen van entiteiten zullen nader uitwerking moeten geven aan gedragslijnen en/of controlemaatregelen met het oog op een verscherpt toezicht van hun cliëntenonderzoek in het kader van mogelijke verdachte financiële transacties.

Een tweede belangrijke wijziging is het verscherpte cliëntenonderzoek, meer in het bijzonder met betrekking tot verdachte financiële transacties die plaats vinden met cliënten die afkomstig zijn uit ‘derde landen met een verhoogd risico’. Het is natuurlijk aan de lidstaat om nader te gaan definiëren wanneer er sprake is van een ‘derde staat met een verhoogd risico op witwassen’.

En last but not least, de wijziging waar heel veel om te doen is, is de deze waarbij de lidstaten verplicht worden om binnen twee jaar een soort van centraal register aan te leggen, het zogenaamde UBO register (Ultimate Beneficial Owners), waarin gegevens zullen worden vermeld omtrent juridische entiteiten maar ook over de achterliggende natuurlijke personen, de uiteindelijke begunstigde van die juridische entiteiten. Er heerst een grote ongerustheid over wie dit UBO register zal kunnen raadplegen.

Ik sprak zojuist over het UBO register. Kan jij uitleggen wat dit precies inhoudt en wie dat gaat kunnen raadplegen?
De lidstaten zijn vanaf medio 2017 verplicht worden om voor vennootschappen en andere juridische entiteiten (denk bijvoorbeeld aan bijvoorbeeld trusts), die binnen hun grondgebied zijn opgericht, de gegevens bij te houden omtrent de personen die de “ultimate beneficial owner” (UBO) zijn. Het doel is die gegevens te verzamelen voor de autoriteiten die in het kader van de preventieve witwasregeling bepaalde verplichtingen hebben. Wat is een uiteindelijk begunstigde natuurlijk persoon? Dat is een persoon die minstens 25% van de uiteindelijke stemrechten binnen de vennootschap aanhoudt. In geval een vennootschap dus een andere vennootschap als aandeelhouder heeft, zal men daar doorheen kijken tot men aan de UBO komt. Er zal dus een accuraat en actueel beeld komen van de uiteindelijke aandeelhouders van familiale vennootschappen of andere vennootschappen dat op vandaag nog niet centraal bestaat.

De richtlijn schrijft voor dat de informatie uit het UBO register steeds toegankelijk moet zijn voor drie categorieën van betrokken. Vooreerst de entiteiten die zich binnen de preventieve witwassfeer met het onderzoek bezig houden (o.a. CFI in België, FIU in Nederland). Daarnaast heb je ook die entiteiten die aan cliëntidentificatie moeten doen zoals financiële instellingen, notarissen, advocaten,… De derde categorie is het meest controversieel, het gaat met name om personen die “een legitiem belang kunnen aantonen”. Volgens bepaalde teksten zouden bijvoorbeeld ook onderzoeksjournalisten in bepaalde gevallen een dergelijk legitiem belang zouden kunnen aantonen. Hoe dat binnen enkele jaren in de praktijk zal werken, zal van de implementatie van de lidstaten zelf afhangen.

Even een praktische vraag. Stel, een Franse advocaat of een Franse onderzoekjournalist wenst toegang te krijgen in het UBO register in Nederland. Is dat mogelijk?
De toegang wordt altijd bepaald op nationaal niveau. Dus men zal in dat geval moeten gaan kijken binnen de Nederlandse regels wat de mogelijkheden zijn en hoe het orgaan zijn praktijk zal organiseren om die toegang te verlenen. Een professional, bijvoorbeeld een notaris die een akte verlijdt voor een Nederlandse vennootschap die in Frankrijk een onroerend goed aankoopt, zal toegang moeten hebben. De Franse onderzoekjournalist zal aan de Nederlandse voorwaarden ter zake moeten voldoen. Dus het is niet zo dat een onderzoekjournalist kan gaan kijken naar het land waar de minste waarborgen voorzien zijn, om op die manier toegang te krijgen tot de registers van alle andere lidstaten.

Wat je zojuist aanhaalde, geldt dit enkel voor vennootschappen? Kunnen daar ook andere juridische entiteiten, ik denk bijvoorbeeld aan trusts, onder vallen?
Ook de trusts zullen deel uitmaken van het UBO register. De personen die daar als uiteindelijk belanghebbenden gelden zijn onder meer de oprichter, begunstigde en elke persoon die feitelijke zeggenschap uitoefent. Er is wel een belangrijk verschil. De toegang tot de gegevens voor trusts is beperkter, en is niet voorzien voor de derde categorie (de personen met een legitiem belang). Maar uiteraard, het feit dat de gegevens geregistreerd zullen worden is niet onbelangrijke.

En de lidstaten kunnen dit ook niet versoepelen?
Toch wel, de lidstaten kunnen steeds beslissen om soepeler te gaan met de toegang tot het register.
Nederland kondigde enige tijd geleden het centraal aandeelhoudersregister aan. Kan u aanduiden wat het verschil juist is met het UBO register?
Het aandeelhoudersregister is vooral bedoeld voor de professionals om in het kader van overdracht van aandelen of dergelijke te kunnen weten wie de aandeelhouder is. Het UBO register gaat kijken door structuren heen naar de uiteindelijk begunstigde natuurlijke persoon. Ook de toegang is verschillend. Het centraal aandeelhoudersregister zal toegankelijk zijn voor de professionals (vb. notarissen, advocaten) en autoriteiten (belastingadministratie, openbaar ministerie). Maar toegang voor de personen met een “legitiem belang”, is niet voorzien.

In Nederland kennen we ook de trusts, zijn daar bijzonderheden?
Het UBO register is ook van toepassing op trusts, opgericht binnen de landsgrenzen van de EU-lidstaten. Daar zit voor Nederland dan toch wel een bijzonderheid in, omdat bijvoorbeeld bepaalde trusts (vb. Curaçao) niet in Nederland en dus niet in de Europese Unie zijn opgericht. In een strikte interpretatie van de vierde richtlijn zou je dus kunnen stellen dat zij niet in het Nederlandse centrale register moeten worden opgenomen. Hetzelfde geldt voor vennootschappen die buiten de EU zijn opgericht maar toch in Nederland of in België bepaalde activiteiten doen. Maar let op, de vierde richtlijn voorziet enkel in minimumstandaarden, lidstaten kunnen verder gaan bij omzetting.

De vierde witwasrichtlijn die plaatst zich in de preventieve witwassfeer. We kennen natuurlijk ook de repressieve witwassfeer. Kan jij het verschil duiden en het belang van beide situaties?
Het preventieve luik wordt verschillend gereglementeerd. Zowel in Nederland als in België bestaat er een specifieke regelgeving voor. In België is dat de Anti-witwaswet van 11 januari 1993, die inmiddels 14 keer is gewijzigd omwille van verschillende anti-witwasrichtlijnen. In Nederland is er ook een aparte regeling voorzien. Men heeft daar de wet tot melding van de ongebruikelijke transacties die in 2008 werd vervangen door de wet tot voorkoming van het witwassen en het financieren van terrorisme. Het preventieve luik van de anti-witwasregelgeving verplicht de meldingsplichtige entiteiten, hun toezichthoudende overheden om bepaalde financiële transacties die zij – omwille van een onderliggend misdrijf (bijv. ernstige fiscale fraude) – als ‘verdacht’ aanmerken, te melden aan een centraal aanspreekpunt. In België is dit de CFI, de Cel voor Financiële Informatieverwerking; ook Nederland heeft haar eigen Nederlandse Financial Intelligence Unit. Beide organen fungeren als een soort van buffer naar de gerechtelijke autoriteiten en soms naar de fiscale administratie toe. We kunnen gerust spreken over een eerstelijns toezicht door de CFI. Zo analyseert de CFI de gemelde ‘verdachte’ financiële transacties. Wanneer er na onderzoek sprake is van ernstige aanwijzingen van witwassen meldt de CFI dit aan het Openbaar Ministerie. Bij ernstige fiscale fraude (onderliggend aan de verdachte financiële transactie) rapporteert de CFI ook aan de Minister van Financiën met oog op een eventueel fiscaal onderzoek. Tot zover het preventieve luik van de anti-witwasregelgeving.

Wanneer die informatie – uitgaande van de CFI – terecht komt bij de gerechtelijke autoriteiten (openbaar ministerie of de onderzoeksrechter) en deze autoriteiten concluderen na hun strafonderzoek dat er een bewijs voorligt van witwassen en/of van een onderliggend basismisdrijf (bijv. ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd), dan gaan zij over tot de vervolging ervan met oog op beteugeling door een strafrechter. Dit maakt het repressieve luik uit dat in België wordt geregeld door het artikel 505 van het Strafwetboek en in Nederland door artikel 460bis van het wetboek strafrecht.

Wat zijn de praktische implicaties van dit verhaal? Ik kan me voorstellen dat los van alle fiscale bedenkingen dat bepaalde personen om redenen van discretie toch nog hun vermogen willen vrijwaren of beschermen. Zijn die mogelijkheden nog mogelijk of zijn die nog voorzienbaar of zal deze regelgeving dusdanig vergaand zijn dat het onmogelijk wordt om die discretie nog te behouden?
Dat is natuurlijk een delicate vraag waar velen een antwoord op willen. Ik verduidelijk met een voorbeeld. Het is reëel dat bekende publieke personen om evidente privacy redenen hun vermogen afgeschermd wensen te zien van onderzoeksjournalisten die – bij een strikte lezing van de Europese regelgeving – mogelijks toegang kunnen vragen tot dat UBO register. Het is dan aan de lidstaten om erop toe te zien dat de privacy van deze mensen wordt gerespecteerd. Er zal hiertoe door een bevoegde instantie een in concreto toetsing worden verricht, rekening houdend met de inhoud van de aanvraag tot inzage, het profiel van de aanvrager en de entiteit waarvoor de aanvraag wordt ingediend. De interne regelgeving moet nog voor iedere lidstaat afzonderlijk op punt gesteld worden. Eens de interne regelgeving is aangepast, zal de praktijk veel uitwijzen, m.n. hoeveel gewicht er concreet in de schaal wordt gelegd om de privacy van de ‘ultimate beneficial owner’ te vrijwaren.

We hebben hiervoor gesproken over het strafrechtelijke luik in het kader van het UBO register. Wat kan het UBO register hebben tot implicatie op de fiscale situatie van een Nederlander of een Belg?
Hoe meer een bepaald vermogen ‘zichtbaar’ wordt, hoe groter de kans dat de belastingadministratie een onderzoek zal willen starten. Vanuit fiscaal oogpunt zijn er belangrijke andere maatregelen getroffen die binnen Europa, maar zelfs ruimer binnen de gehele OESO tot gevolg zullen hebben dat roerend (financieel) vermogen zeer kenbaar wordt. Allicht zullen de meeste mensen al gehoord hebben van FATCA, of de Common Reporting Standard. Dit betekent in essentie dat het vermogen dat een inwoner van een Europese lidstaat buiten die lidstaat aanhoudt, zichtbaar wordt voor de fiscale administratie van de woonstaat (vb. een Nederlander die in België woont met een Luxemburgse rekening of levensverzekering). Inderdaad, de saldo’s van de buitenlandse bankrekeningen, en ook de afkoopwaarde van buitenlandse levensverzekeringen zullen automatisch worden uitgewisseld. Daarnaast zal men ook informatie over rente-inkomsten, dividenden en verkopen van financiële activa (vb. aandelen op een effectenrekening) uitwisselen. Bovendien geldt deze uitwisseling ook voor tegoeden die via bepaalde passieve tussenstructuren worden aangehouden. Denk bijvoorbeeld aan de Nederlandse Stichting Administratiekantoor of de Luxemburgse SPF. Een vermogen dat via dergelijke entiteiten wordt beheerd, zal meegedeeld worden aan de fiscus van de woonplaats van de uiteindelijke belanghebbende(n). Deze maatregelen zijn van toepassing vanaf 1 januari 2016 en zullen vanaf 2017 (als de uitwisseling effectief zal gebeuren) een schat aan informatie opleveren voor de fiscale administratie om eventueel een vermogensonderzoek te starten.

Kunnen we dan spreken van een vermogenskadaster?
Technisch is dat er nog niet, maar de mogelijkheden worden natuurlijk wel veel groter. In België weten we al welke onroerende goederen iemand heeft (kadaster) en weten we welke Belgische bankrekeningen iemand heeft. De saldo’s van de Belgische rekeningen zijn nog niet bekend. Nu komt daar via de automatisch gegevensuitwisseling ook nog precieze informatie, inclusief saldo’s van buitenlandse rekeningen bij. Het UBO-register tot slot zal ook de private aandeelhoudersbelangen zichtbaar maken (al zijn deze nog niet actueel gewaardeerd uiteraard). Wetgevend is het nu niet moeilijk meer om een echt vermogenskadaster te organiseren, al is dit uiteraard in de eerste plaats een politieke beslissing.
Stel dat de Belgische fiscus plots informatie krijgt over een bepaald vermogen van in dit geval een Nederlander die in België woont, waar men tot nu toe nog geen zicht op had wat zijn vermogen was. Hoe zou zo’n vermogensonderzoek in de praktijk kunnen lopen? En welke specifieke autoriteiten zouden daarbij betrokken kunnen worden?
Allereerst gaat de fiscale administratie zelf haar onderzoeksbevoegdheid uitputten. Zij gaat op basis van de informatie die zij krijgt zelf nagaan of er al dan niet sprake kan zijn van fiscale fraude. Wanneer er grondige aanwijzingen zijn dat het gaat om fiscale fraude, dient de fiscale administratie dit te melden aan de Procureur des Konings. In de strijd tegen fiscale fraude vindt er tussen beide instanties een zogenaamd una via overleg plaats. Bij een fiscaal vermogensonderzoek is het risico dan ook reëel dat de strafrechtelijke autoriteiten worden ingelicht en/of een eigen strafrechtelijk onderzoek opstarten wanneer er sprake is van ernstige fiscale fraude al dan niet georganiseerd waardoor het bronvermogen op een illegale wijze verworven werd door de belastingplichtige.

Zijn er nog mogelijkheden in België om eventueel in het kader van een inkeerregeling, een bronvermogen te regulariseren?
Op vandaag is er jammer genoeg geen wettelijk kader meer na het aflopen van de vorige regularisatieronde per 31 december 2013. De regering heeft aangekondigd dat zij opnieuw een wettelijk kader voor een regularisatie (inkeer) op poten wil zetten, maar omwille van de Belgische Staatsstructuur is dat voorlopig nog niet gelukt. Zonder dit wettelijk kader moeten die personen die tot inkeer willen komen zelf het gesprek aangaan met de belastingadministratie of met de strafrechtelijke autoriteiten. De BBI (Bijzonder Belastinginspectie te vergelijken met de FIOD) had hiervoor een regeling uitgewerkt in een circulaire, om toch een vast systeem te kunnen hanteren. Maar ook daar is nu een juridisch probleem, zodat de Minister heeft aangekondigd deze circulaire voorlopig niet meer toe te passen. We zitten dus in België een juridisch vacuüm. De personen die willen regulariseren zullen zich dus goed moeten laten begeleiden.