Afwaardering van box 1-vordering na emigratie niet aftrekbaar?

In Archiefby robert

Conclusie A-G, 26 april 2018

De Advocaat-Generaal bij de Nederlandse Hoge Raad heeft een conclusie geschreven over de (on)mogelijkheid om verliezen op een vordering op de eigen vennootschap in Nederland af te trekken van het inkomen.

Het gaat (vereenvoudigd) om de situatie van een directeur groot-aandeelhouder (DGA) die alle aandelen houdt in een in Nederland gevestigde vennootschap (BV). De DGA emigreert in 2006 naar België en krijgt voor de meerwaarde op zijn aandelenbelang een conserverende aanslag opgelegd.
Na zijn emigratie leent hij gelden uit aan zijn BV. In Nederland wordt het uitlenen van gelden aan de eigen vennootschap belast in box 1. Dat wil zeggen dat over de ontvangen rente op de vordering progressief belasting moet worden betaald. Daar staat tegenover dat als het later slecht zou gaan met de vennootschap, hij de vordering (in beginsel) aftrekbaar in box 1 mag afwaarderen.

De complicatie is hoe dit uitwerkt in relatie tot België. Voor wat betreft de rente op de vordering geldt dat de in België wonende DGA hierover in Nederland maximaal 10% belasting betaalt op grond van artikel 11, paragraaf 3 belastingverdrag. Als er echter nog een conserverende aanslag openstaat op de aandelen vanwege de emigratie, dan mag Nederland onder voorwaarden onbeperkt heffen over de rente (maximaal 51,95% in plaats van 10%).

In deze zaak ging het echter slecht met de vennootschap zodat de DGA de vordering op de vennootschap fiscaal aftrekbaar wilde afwaarderen in Nederland. De inspecteur ging hier niet mee akkoord. De zaak is vervolgens voorgelegd aan de Rechtbank en die kwam tot de conclusie dat het belastingverdrag het in deze situatie niet mogelijk maakt om dit verlies in Nederland te nemen.

De zaak ligt nu voor bij de Hoge Raad. De Advocaat-Generaal komt in deze zaak ook tot de conclusie dat het niet mogelijk is om ten laste van Nederlands inkomen af te waarderen. Het gaat hierbij om de toepassing van het verdragsartikel over vermogenswinsten. De hoofdregel van dit artikel stelt dat vermogenswinsten op aandelen of op vorderingen zijn toegewezen aan het woonland, België. Echter, kort gezegd (en voor zover hier van belang) is onder dit artikel het heffingsrecht aan Nederland toegewezen op het moment dat het gaat om:
– voordelen uit de vervreemding van vorderingen op een vennootschap,
– waarin de belastingplichtige ten minste 5% van (soort)aandelen bezit
– de DGA de afgelopen tien jaar op enig moment inwoner van Nederland is geweest,
– er een conserverende aanslag in verband met de emigratie op de aandelen is opgelegd en
– er nog een bedrag van de conserverende aanslag open staat.

Al eerder is door de Hoge Raad uitgemaakt dat onder de term “vervreemding” ook een afwaardering kan vallen. Dat wil zeggen dat op deze afwaardering dit artikel van toepassing kan zijn.

Ook de Advocaat-Generaal komt tot de conclusie dat het afwaarderingsverlies niet in Nederland hoeft te worden genomen en hij pats daarbij de volgende redenering toe:

Nederland heeft altijd duidelijk aangegeven dat de conserverende aanslag ten aanzien van de aandelen er alleen maar toe dient om een claim te houden op de in de Nederlandse periode opgebouwde meerwaarden (de niet-uitgekeerde reserves). Over de meerwaarden die in de buitenlandse periode worden opgebouwd (wanneer de DGA in België) woont zal Nederland niet heffen. Deze beperking vloeit niet voort uit de wet of het belastingverdrag. Integendeel, de nationale wet en het belastingverdrag maken het naar de letter mogelijk om (onder voorwaarden) ook over de waardeaangroei in de Belgische periode in Nederland belasting te heffen. Nederland heeft echter aangegeven dit niet te gaan doen.

In deze zaak gaat het echter niet om aandelen maar om een vordering. De eerste stap om te nemen is dan om vast te stellen dat het betreffende Verdragsartikel over vermogenswinsten ook ziet op vordering op de eigen vennootschap. Vervolgens wordt de stap gezet dat Nederland heeft aangeven niets te willen doen met meerwaarden buiten de Nederlandse periode.

In deze casus waren de vorderingen (de leningen) pas ontstaan na emigratie. En omdat Nederland dus heeft aangegeven over meerwaarden buiten de Nederlandse periode niet te heffen, geldt dat ook voor een vermogensverlies over de periode buiten Nederland.

De Hoge Raad zal hierover nog een oordeel vellen. Dit oordeel kan wellicht ook al iets zeggen over de interessante vraag hoe moet worden omgegaan met vorderingen die in de Nederlandse periode zijn ontstaan en afgewaardeerd, en waarbij de latere waardeaangroei plaats vindt in de buitenlandse periode. In die situatie is het verlies ontstaan in de Nederlandse periode, maar treedt de vermogenswinst op in de periode buiten Nederland. Op grond van de redenering van de Advocaat-Generaal zou verdedigd kunnen worden dat Nederland hierover geen heffingsrechten heeft op het moment dat de meerwaarde/ waardeaangroei in de buitenlandse periode is ontstaan. Echter, het gaat dan weliswaar om een meerwaarde, maar feitelijk betreft het de terugname van een eerdere, in de Nederlandse periode toegestane verliesneming (een verlies dat op dat moment nog niet onherroepelijk geleden was).

De conclusie van de Advocaat-Generaal laat in ieder geval nog meerdere interessante vragen open. Wellicht dat de uitspraak van de Hoge Raad hierover meer duidelijkheid zal kunnen geven.