Opteren of niet opteren that’s the question anno 2011 ?

In Archiefby robert

De inwoner van België die de rente op diens Belgische woning in aftrek wil brengen van zijn Nederlands inkomen moet kiezen voor de behandeling als binnenlands belastingplichtige. De keuze voor binnenlandse belastingplicht (hierna ook wel: het opteren) brengt echter ook diverse nadelen met zich mee. Deze nadelen worden wel verondersteld in strijd te zijn met Europees recht. Dit lijkt meer en meer te worden onderschreven in de rechtspraak. In deze bijdrage gaan wij in op de stand van zaken van het keuzerecht anno 2011 en de acties die u kunt ondernemen.

Ontstaansgeschiedenis keuzerecht
Voor een goed inzicht schetsen wij nog kort de achtergrond van het keuzerecht. Het Hof van Justitie van de Europese-Unie (HvJ EG)heeft in haar arrest van 14 februari 1995 – het zogenoemde Schumacker-arrest – bepaald dat een in een lidstaat woonachtige werknemer die in een ander lidstaat zijn inkomen geheel of vrijwel geheel verwerft (lees : 90 % of meer) in die andere lidstaat niet zwaarder mag worden belast dan een inwoner van die andere lidstaat. Concreet betekent dit dat de wetgever rekening dient te houden met de persoonlijke tegemoetkomingen welke ook aan een inwoner worden verleend.

De Nederlandse wetgever heeft naar aanleiding van deze rechtspraak de keuze om behandeld te worden als binnenlands belastingplichtige opgenomen in haar inkomstenbelastingwetgeving. Door te kiezen voor de behandeling als binnenlands belastingplichtige komt men in principe in aanmerking voor alle aftrekposten. Zo wordt toegestaan dat de per saldo negatieve inkomsten (saldo van het eigenwoningforfait en de rentelasten) uit de in België gelegen eigen woning in mindering mogen worden gebracht op het Nederlands belastbaar inkomen. Dat dit in overeenstemming is met Europees recht werd nog eens bevestigd in het arrest Peters-Lakebrink (HVJ EG 18 juli 2007). Hierin werd nader gepreciseerd dat de in het arrest Schumacker geformuleerde rechtspraak zich uitstrekt tot alle belastingvoordelen die verband houden met de fiscale draagkracht van een niet-ingezetene die in de woonstaat noch in de werkstaat worden verleend.
Hierna is in het arrest Renneberg (HVJ EG 16 oktober 2008) expliciet bepaald dat dit standpunt niet beperkt dient te worden tot persoonlijke tegemoetkomingen doch voor alle fiscale voordelen.

Nadelen van de keuzeregeling
Het opteren brengt ook enkele nadelen met zich mee met name de daarna gekoppelde inhaalregeling en de terugploegregeling kunnen het voordeel uit het verleden op enig moment terugnemen. Wij zetten deze regelingen hier eerst nog beknopt uiteen.

Inhaalregeling
Opteren voor binnenlandse belastingplicht is voordelig op het moment dat het buitenlands inkomen per saldo negatief is, hetgeen bij een gefinancierde eigen woning veelal het geval is. Als op enig moment per saldo sprake is van positief buitenlands inkomen (lees: inkomen waarover Nederland op grond van het verdrag eigenlijk niet heffingsbevoegd is) is opteren niet voordelig en treden de nadelen van de inhaalregeling in werking. Daarbij dient men te denken aan situaties waarin men bijvoorbeeld ook in België gaat werken of een AOW-pensioen krijgt; inkomen dat in principe belastbaar is in het woonland (België).
Door de gemaakte keuze zal Nederland het buitenlands inkomen – als onderdeel van het wereldinkomen – eerst in aanmerking nemen voor de vaststelling van het belastbaar Nederlands inkomen. Vervolgens zal Nederland voorkoming geven voor de inkomsten die niet in Nederland mogen worden belast, echter slechts voor zover er geen sprake (meer) is van gestalde negatieve buitenlandse inkomsten (lees: de som van de afgetrokken bedragen) uit het verleden. Deze bedragen worden jaarlijks bij beschikking vastgesteld. Nederland zal namelijk eerst deze bedragen “inhalen” alvorens men deze vrij stelt, dit noemt men de inhaalregeling.
In dat geval ontstaat een situatie van dubbele belastingheffing! België is bevoegd te heffen omdat zij op grond van het Verdrag niet dient vrij te stellen; Nederland stelt niet vrij tot het niveau van de genoten aftrek in het verleden.

Terugploegregeling
Met de inhaalregeling wordt men evenwel niet geconfronteerd indien men niet langer opteert. Dan kan echter de terugploegregeling parten spelen. Deze stelt dat, indien niet wordt geopteerd, terwijl men wel kan opteren, de totale aftrek van de voorgaande acht jaren in het voorgaande jaar bij het belastbaar inkomen wordt geteld. De teruggenomen som wordt belast tegen het progressief tarief (max 52 %), waarbij de daadwerkelijke aftrek mogelijk zelfs tegen een lager tarief is genoten dan de terugname wordt belast.

Voorwaarden in strijd met Europees recht
Een Nederlands ingezetene wordt niet geconfronteerd met deze sanctieregelingen. Dit speelt alleen voor de niet-ingezetenen. Deze zal volgens de Nederlandse nationale wet moeten opteren om de rente-aftek te genieten, doch haalt daarmee ook de risico’s van de sanctieregelingen binnen.
Vorig jaar heeft het Hof (HvJ EG, 18 maart 2010) in de zaak Gielen echter geoordeeld dat het Europese recht zich verzet tegen een nationale regeling die, waar het gaat om de toekenning van een fiscaal voordeel, discriminerende gevolgen heeft voor buitenlandse belastingplichtigen, zelfs indien deze belastingplichtigen met betrekking tot dat voordeel kunnen kiezen voor toepassing van de regeling voor binnenlandse belastingplichtigen.
Gelet op het voorgaande kan gesteld worden dat alle aftrekposten (waaronder het negatieve inkomen uit eigen woning) dienen te worden toegekend ook zonder te opteren, waardoor de inhaalregeling en terugploegregeling dan buiten toepassing blijven.

De visie van de Staatssecretaris
Naar aanleiding van de Gielen uitspraak is in het kader van het keuzerecht door de Nederlandse Staatssecretaris het volgende gemeld : “Of aanpassing van de Wet IB 2001, in het bijzonder artikel 2.5 Wet IB 2001, nodig is, wordt nog nader bezien”. Sedertdien blijft het verrassend stil. Concreet betekent dit dat de visie van de Staatssecretaris thans nog steeds luidt: geen aftrek zonder opteren. Maar de uitspraak creëert al een eerste opening om hierop terug te komen. Over het keuzerecht lopen thans verschillende procedures. De vraag dient zich aan wat de belastingplichtige anno 2011 dient te doen.

Optie 1: de terugploegregeling planmatig omzeilen
Een oplossing kan worden gevonden in het omzeilen van de terugploegregeling. In de praktijk zijn verschillende standpunten ingenomen over het al dan niet in werking treden van de terugploegregeling door te stoppen met opteren nadat men in een direct daaraan voorafgaand jaar niet heeft kunnen kiezen. Dit omdat men een geheel (kalender-) jaar lang geen Nederlands inkomen heeft genoten. Daar de wettekst verschillend werd uitgelegd bestond geruime tijd onduidelijkheid omtrent deze situatie.
Ondertussen is vanuit de fiscus bevestigd dat indien in een kalenderjaar niet wordt gekozen voor de behandeling als binnenlands belastingplichtige, terwijl dit wel mogelijk is, de terugploegregeling buiten toepassing blijft, indien in het daaraan voorafgaande kalenderjaar niet gekozen is voor de behandeling als binnenlands belastingplichtige.
Met name in het zicht van pensionering kan hiermee worden gepland. De belastingplichtige en diens fiscale partner, dienen er dan voor te zorgen dat zij in het voorafgaande kalenderjaar in het geheel geen Nederlands inkomen hebben genoten als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Wet Inkomstenbelasting 2001, zodat zij in dat jaar niet konden kiezen.
Het jaar daarna zijn zij dan vrij om al dan niet te opteren. Zij zullen dan niet opteren om zo de gevolgen van de inhaalregeling te voorkomen en worden zoals thans is bevestigd niet geconfronteerd met de terugploegregeling. Echter niet in alle gevallen is een dergelijke planning te voorzien.
Van belang is verder op te merken dat de gestalde negatieve inkomsten die bij beschikking zijn vastgesteld wel blijven bestaan.

Optie 2: Bezwaar maken
Niet in alle gevallen is op voorhand duidelijk of de terugploegregeling planmatig kan worden vermeden. De strijdigheid met Europees recht biedt dan nog mogelijkheden, dit temeer daar de verschillende inspecties thans nog verschillend omgaan met de bezwaren.
De Belastingdienst is in beginsel gehouden het standpunt van de Staatssecretaris te volgen. In reactie op bezwaarschriften wordt door de Belastingdienst dan ook primair aangegeven dat men de mening is toegedaan dat ondanks de voorliggende Europese rechtspraak het keuzerecht niet in strijd is met Europees recht. Voor zover wel sprake zou zijn van strijdigheid, zou het onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen dit verschil in behandeling rechtvaardigen. Er zou zo voorkomen worden dat sprake is van het tweemaal in aftrek kunnen brengen van aftrekposten. Ook zou de inhaalregeling bewerkstelligen dat eventuele toekomstige positieve buitenlandse voordelen belast kunnen worden.
Op voormelde argumentatie is reeds het nodige af te dingen. Immers de dubbele aftrek is wat de rente-aftrek voor de Belgische inwoner betreft reeds gemaximeerd door de regels van de woonbonus. Verder is het effectieve voordeel vaak beperkt doordat de aftrek veelal enkel een (minimaal) voordeel geeft in de Belgische gemeentelijke belastingen (opcentiemen). Voorts zal de eigen woning niet leiden tot een positief voordeel waardoor de inhaalregeling wat dat betreft geen functie vervult.
Over het keuzerecht lopen thans verschillende procedures. Ondermeer bij Rechtbank ’s-Gravenhage (nummer 10/1214 IB) over de inhaalregeling. De fiscus verklaart zich in voorkomende gevallen veelal bereid om bezwaren aan te houden in afwachting van lopende procedures. Ook is de fiscus soms – nog pragmatischer – bereid om ter voorbehoud van rechten schriftelijk te bevestigen dat indien en voorzover gunstige jurisprudentie wordt gewezen betreffende het keuzerecht terug gekomen zal worden op de aangifte om de nadelen ook voor de belastingplichtige te voorkomen. Belangrijk item voor de Belastingdienst daarbij is dat de belastingplichtige zich in een zogenoemde Schumacker situatie bevindt, met andere woorden dat 90 % van het gezinsinkomen afkomstig dient te zijn uit Nederland.

Samenvatting en conclusie
De Nederlandse staatssecretaris is vooralsnog van mening dat rente-aftrek enkel mogelijk is als geopteerd wordt. Het effectieve nadeel van de terugploegregeling kan daarbij worden voorkomen door een correcte planning, voor zover dit praktisch haalbaar is. Of het huidige standpunt van de Staatssecretaris houdbaar blijft, wordt meer en meer betwijfeld, mede gelet op de lopende geschillen. De Belastingdienst is meer en meer genegen om anticiperend op verwachte rechtspraak op dit punt bezwaren aan te houden of anderszins de rechten van belanghebbende veilig te stellen. Ook voor de minder procesgenegen belastingplichtige lijkt nu toch het moment van actie aangewezen om diens positie veilig te stellen.
De optimist zal uit de handelswijze van de fiscus afleiden dat het keuzerecht wel zal komen te vervallen en ageren. De realist zal zijn rechten naar de toekomst toe in ieder geval veilig stellen. De pessimist blijft klagen over Europa, blijft zitten waar hij zit en betaalt te zijner tijd het volle pond. Wat doet u ?
hits=141= / id=1981=