De Nederlandse fiscus en spaartegoeden in het buitenland. Dit jaar een witte of een zwarte kerst?

In Archiefby robert

Het jaar 2009 loopt ten einde. Het is het jaar van de kredietcrisis, maar ook van de klopjacht op zwartspaarders. Onder hen bevinden zich Nederlanders doch ook naar België geëmigreerde Nederbelgen. De Nederlandse Staatssecretaris Jan Kees de Jager (hierna: de Jager) heeft een toepasselijke achternaam en doet deze achternaam inmiddels eer aan door met geldhonden te jagen op mensen die contante spaarmiddelen via de Nederlandse grensovergangen proberen te smokkelen. Geschat wordt dat ten minste 20.000 Nederlanders en Nederbelgen gemiddeld € 200.000 en dus samen ten minste € 4 miljard zwart geld in het buitenland bezitten.

Gestolen informatie
De Nederlandse fiscale autoriteiten ontvingen in de KB-Lux-affaire informatie over zwartspaarders, zonder hiervoor te betalen, van de Belgische fiscale autoriteiten. Heinrich Kieber verkocht in een andere kwestie bankgegevens welke niet alleen de Duitse inlichtingendienst doch ook de Nederlandse Fiscale Inlichtingen en opsporingsdienst ontving. Na ontvangst van € 4,2 miljoen vluchtte hij wegens doodsbedreiging naar Australië. Een andere nochtans anonieme man meldde zich inmiddels bij de Jager en hij ziet volgens de Jager de verkoop van honderden bankgegevens uit Liechtenstein, Luxemburg en Zwitserland “als zijn morele plicht”. Het door deze mensen te ontvangen verradersgeld stelt de Jager afhankelijk van het resultaat. In de kerstgedachte van de bijbel heet dit “bloedgeld” (Matt.27:v.6). Is dit overheidseufemisme wegens budgettaire geldzucht of zijn dit ethisch verwerpelijke overheidsmisdaden? De Hoge Raad, Nederlands hoogste rechtsprekend college, oordeelde in eerdere gevallen dat deze van derden ontvangen, doch gestolen, informatie gewoon gebruikt mag worden.

Vijf vragen
De eerste vraag dringt zich bij mij op of het bewijs gebruikt mag worden wanneer de Nederlandse overheid door zo te handelen er niet alleen de hand in heeft doch er zo ook weet van heeft dat door haar gebruikte informatie voorheen is gestolen en door evenzo te handelen aldus eerder over deze aanwijzingen had kunnen en dienen te beschikken? De Hoge Raad heeft in de KB-Lux-affaire als lijn getrokken dat de overheid niet mag initiëren en faciliteren. Het bewijs is anders in zijn geheel niet toelaatbaar. De Hoge Raad ging er daarbij vanuit dat het bewijs niet wordt toegelaten als is aangezet tot of betaald is voor ontvangst van de informatie. De integriteit van de overheid komt anders in diskrediet. Hier is evenwel al snel en in dit geval naar mijn mening dus zeer zeker sprake van.
Bij positieve beantwoording van deze vraag gaat vervolgens de tweede vraag een rol spelen in hoeverre de Nederlandse fiscale autoriteiten nog wel kunnen navorderen over een verlengde periode van 12 jaren in plaats van 5 jaren. Dit vormt een belangrijk onderhandelingspunt. Op 11 juni 2009 rechtvaardigde de Vijfde kamer van het Hof van Justitie dat de Nederlandse fiscale autoriteiten, voor in het buitenland gehouden vermogen of opgekomen inkomen, gedurende een verstreken periode van 12 jaren, over elk jaar de te weinig ontvangen belastingen (max. 60% tot 2001, max. 52% vanaf 2001) en over elk jaar de daardoor verschuldigde boete (max. 100%, sinds 1 juli 2009 max. 300%) mogen navorderen. Als voorwaarde voor die verlenging tot 12 jaar legde het Hof van Justitie een beperking aan voor zover de Nederlandse autoriteiten binnen die 12 jaren eerder over aanwijzingen beschikten. Niet meegerekend wordt de tijd welke door het bankgeheim verstrijkt voor het verkrijgen van buitenlandse bancaire en andere tussen de Nationale staten benodigde inlichtingenuitwisseling. Bij de verlenging mag wel “slechts” rekening worden gehouden met de “nuttige uitwisselingstijd” tussen de Nationale staten ten behoeve van de wederzijdse bijstand.

Inkeren?
De derde vraag dringt zich bij mij op of, voor binnen Nederland opgekomen doch verzwegen vermogen en inkomen, de 5 jaren waarover nagevorderd zou kunnen worden in de lijn van de gedachtegang van het Hof van Justitie ingeperkt kan worden, voor zover de Nederlandse autoriteiten eerder over afdoende aanwijzingen beschikten.
Deze voorgaande overwegingen werpen ten vierde de vraag op of belastingplichtigen er thans verstandig aan doen vroegtijdig in te keren door vrijwillig de te weinig geheven belasting en heffingsrente af te dragen zonder op tijd te beschikken over het juiste antwoord op de voorgaande vragen. Ik oordeel zulks onverstandig.
Als vijfde verdient ook nog de vraag beantwoording of de 5-jarige en de 12-jarige navorderingstermijnen worden beperkt indien alleen de belastingautoriteiten of als ook andere autoriteiten reeds eerder over de aanwijzing(en) beschikten.

Er is een regeling dat spijtoptanten boetevrij kunnen inkeren door tijdig de te weinig geheven belasting met heffingsrente alsnog vrijwillig af te dragen. Dit kan weer niet indien zij wisten dat de Nederlandse fiscale autoriteiten hun reeds op het spoor waren. Na 1 januari 2012 kan inkeren niet meer boetevrij, doch geldt 15% boete bij inkeren.

Fiscaal adviseur aansprakelijk
De instrumenterend fiscaal adviseur kan aan zijn cliënt fiscale rechtsbijstand verlenen bij een beroep op de inkeerregeling indien hij bij het samenstellen van de fiscale aangiften niet op de hoogte was van het bezit van zwart geld door zijn cliënt. Voor aangiften gemaakt na 1 juli 2009 loopt niet alleen de cliënt maar ook zijn fiscaal adviseur in persoon als medepleger voortaan het risico van verzuim- en vergrijpboeten (max. 300%) indien de adviseur van het bezit van zwart geld van zijn cliënt op de hoogte is. De cliënt die net als zijn adviseur gepakt wordt laat zich alsdan beter bijstaan door een andere adviseur om verstrengeling van zijn eigen procesbelang met dat van zijn adviseur te voorkomen. In de procedure tegen de oude adviseur staat de geheimhoudingsplicht en het procesbelang van de oude adviseur immers centraal en daardoor veelal op gespannen voet met het procesbelang van zijn cliënt. Inschakeling van de oude adviseur door de advocaat van cliënt maakt het niet mogelijk dat de oude adviseur zich met succes kan beroepen op het zogenaamde afgeleide verschoningsrecht, het zwijgrecht van de advocaat. Dit zwijgrecht geldt immers alleen voor zover het de boete betreft van de cliënt doch niet ten aanzien van de door de oude aansprakelijk gestelde adviseur zelf verschuldigde boete. Inschakeling van een nieuwe fiscaal adviseur door de huisadvocaat van cliënt betekent een rechtsgeldig beroep op het verschoningsrecht. De samenwerking tussen de fiscaal adviseur en de strafrechtelijk advocaat leidt in de praktijk tot een optimalisatie van zowel het fiscale- alsook strafrechtelijke procesbelang van de cliënt.

Bewijslast
De bewijslast van het houden van buitenlands vermogen of het opkomen van buitenlands inkomen rust bij de inspecteur. Deze bewijslast rust bij de belastingplichtige indien de rechter oordeelt dat sprake is van verzwegen vermogen of inkomen of indien de vereiste aangifte niet is gedaan. De inspecteur kan dan, mits voldoende onderbouwd, de te weinig geheven belasting en heffingsrente navorderen en een vergrijpboete opleggen. Er dient aan de zijde van de inspecteur dan wel aangetoond te worden dat er sprake is van een zogenaamd “nieuw feit” dat de inspecteur eerder uit andere hoofde niet kenbaar was. Bij “kwade trouw” geldt dit vereiste van “nieuw feit” niet. Beseft dient te worden dat steeds per 1 januari van elk jaar een navorderingsjaar vervalt. Uitgangspunt is dan wel dat de aangifte zonder uitstel tijdig is geschied. Vast dient te komen staan of er sprake is van zwart geld of van wit geld. Bij wit geld wordt immers niet over de nominale hoofdsom nagevorderd doch enkel over het rendement.
De bewijslast of de vereiste aangifte is gedaan rust enkel bij de inspecteur. De inspecteur kan niet volstaan door enkel te verwijzen naar in het buitenland gehouden vermogen. De inspecteur zal de “relatieve afwijking” van het te weinig afgedragene onomstotelijk moeten bewijzen. In de Nederlandse jurisprudentie bedraagt de grens van die relatieve afwijking thans ongeveer 20%, doch vormt geen vaststaand criterium. Indien de afwijking groter is wordt de vereiste aangifte geacht niet te zijn gedaan en keert de bewijslast om in het nadeel van de belastingplichtige. Bij een door de belastingplichtige ingenomen pleitbaar standpunt keert de bewijslast niet om. De rechter is vrij in de verdeling van de bewijslast. Het is daarom verstandig alle relevante en gevraagde informatie zoveel mogelijk en tijdig te verstrekken, zodat de bewijslast zoveel mogelijk blijft rusten op de schouders van de inspecteur.

Strafrechtelijke vervolging
Slaagt de inspecteur in zijn bewijs van opzettelijk verzwegen vermogen of inkomen, dan kan hij navorderen en een boete opleggen. Strafrechtelijke vervolging geschiedt bij een fiscaal nadeel vanaf € 6.000 bij particulieren en € 12.500 bij ondernemingen. Het opleggen door de fiscale autoriteiten van een fiscale vergrijpboete verhindert strafvervolging wegens een fiscaal delict. Het Openbaar Ministerie, onderdeel van de justitiële autoriteiten, kan dan niet meer strafrechtelijk vervolgen. Omgekeerd geldt dat boete-oplegging niet meer mogelijk is als de strafvervolging reeds is aangevangen, danwel door belastingplichtige een schikking is getroffen ter voorkoming van vervolging.
Bij het overlijden van de belastingplichtige komen de niet onherroepelijk geworden boeten uiteindelijk overigens weer te vervallen.

Verradersgeld
Blijken moet of het verradersgeld de Nederlandse rechtsorde in ernstige mate schokt. Daartoe zijn inmiddels al enkele pennen in beroering gebracht. De Jager roept inmiddels zelfs op tot verzet nu in Italië voor de derde opeenvolgende keer de mogelijkheid geboden wordt met een beroep op de inkeerregeling in te keren tegen 5%. Naturaliseren, door alsnog snel te kiezen voor het Italiaans staatsburgerschap helpt de slimme denker daarbij helaas niet.
Inkeren is niet raadzaam als het bewijs niet gebruikt mag worden omdat daartoe door te betalen of anderszins is aangezet, als de vereiste aangifte is gedaan of als er sprake is van een pleitbaar standpunt. Inkeren over het juiste aantal belastingjaren is afhankelijk van het moment waarop en welke overheidsautoriteit hierover is gaan beschikken.

Het leven kent twee zekerheden. U betaalt belasting en u overlijdt. Het overlijden valt niet te voorkomen. De hoogte van de belastingdruk wel. Zo kunt u toch nog kiezen of het een zwarte kerst wordt of een witte kerst.
hits=2= / id=1668=